۴-۲-۲٫ملاک تعیین قانون در مالکیت فکری
انتخاب قانون حاکم زمانی متصوّر است که در بین قوانینی که شک وجود دارد. با توجه به وجود عنصر خارجی کدام یک حاکم بر قضیه می شود، تفاوت ماهوی وجود داشته باشد. اگر مفاد قوانین قابل اعمال ِیکسان باشد، هر کدام از آن ها که بر قضیه حاکم گردد، نتیجه واحدی را در بر خواهد داشت و دیگر انتخاب یکی از آن ها به عنوان قانون حاکم موضوعیت نخواهد داشت؛ لذا یکی از موارد لازم برای انتخاب قانون حاکم، وجود تعارض ماهوی قوانین است. در دادگاه های آمریکا مسائل راجع به تعارض قوانین و انتخاب قانون حاکم، زمانی حادث می شود که اولاً قانون هایی که احتمالاً در مورد قضیه حاکم می‌شوند ابتدائاً معین باشند (که این امر بعد از مرحله توصیف واقع می شود )، ثانیاًً وجود اختلاف ماهوی قوانین احراز می‌گردد( درصورتی که چین شرطی حاص آید آن را تعارض واقعی[۱۷۹] و در غیر آن صورت آن تعارض غیر واقعی قلمداد می‌کنند ) پس از طی این مراحل است که قانون حاکم نهایی انتخاب می شود و واضح است که در این زمینه، تفسیر دادگاه از قضیه، به لحاظ وجود تعارض یا عدم آن بسیار مؤثر است[۱۸۰].
حقوق مالکیت فکری با توجه به اقتضائات خاصی که دارد نیازمند حقوق بین‌المللی خصوصی مخصوص به خود است و نباید بر اساس قواعد کلی اتخاذ تصمیم شود، لیکن متاسفانه این امر در بسیاری از کشورها مغفول مانده است، در آمریکا درمورد قانون حاکم بر قضایای راجع به مالکیت فکری خلاء زیادی احساس می شود، در حالی که در بسیاری از کشورهای سیویل لاو، به این قضیه توجه زیادی شده است [۱۸۱].
در ارتباط با تعیین قانون حاکم، توجه به نظام حقوقی کشور مقر از اهمیت بسیاری برخوردار است. اصولاً قضات هر دادگاه بر اساس قوانین خودشان است که به تعیین قانون حاکم می پردازند لذا « با توجه به اینکه عامل ارتباط جزیی از قاعده حل تعارض مقر دادگاه است، مثل دیگر اجزای آن می بایستی با توجه به معیار های مقر دادگاه تعریف شود»[۱۸۲].
۴-۲-۳٫قاعده قانون کشور مقر دادگاه[۱۸۳]
۴-۲-۳-۱٫تعریف و مبانی
این قاعده[۱۸۴]، به معنای آن است که قانون کشوری که دادگاه آن، به مسئله رسیدگی می کند، باید حاکم بر قضیه شود؛ به عبارت اخری، منظور از این قاعده این است که قانون مقر، به عنوان نتیجه قاعده تعارض قوانین، بر قضیه حاکم گردد والّا در تمامی قضایای بین‌المللی، قانون مقر خواسته یا ناخواسته تاثیر گذار است؛ مثلاً توصیف اولیه قضیه و پیدا کردن دسته ارتباط همواره بر اساس این قانون بوده است و منظور ما در این مرحله، این تاثیر گذاری نیست و هدف تاثیری است که در دادرسی تحت عنوان قانون حاکم بر جای می‌گذارد؛ البته رویه کشورها در مورد تاثیر قانون مقر یکسان نیست و در این زمینه نظریات مختلفی وجود دارد، مثلاً « ضمن اجرای قانون بین‌المللی کشور خارجی، بعضی از اصطلاحات و عبارات آن قانون نیازمند تقسیر می شود…. {مثلاً اقامتگاه که تعریف واحدی از آن وجود ندارد }در حقوق بین الملل باید حتی الامکان مسئله را به نحوی که در کشور مذبور تفسیر می شود، تفسیر کرد و اصولاً قانون خارجی، چه قانون بین‌المللیِ کشورِ خارجی باشد و چه قانون داخلی آن کشور، طبق ضوابط همان کشور تفسیر می شود [۱۸۵].
تمسک به قاعده کشور مقر دادگاه، همیشه دستاویز خوبی برای اعمال قانون داخلی به حساب آمده است، مانند آنچه در آمریکا مشهور است[۱۸۶] و بر اساس آرای قضایی شکل گرفته است که در موارد نقض حق کپی رایت در خارج از خاک آمریکا، که مقدمات آن نقض در آمریکا انجام پذیرفته، قانون همین کشور حاکم بر قضیه است که به وسیله دکترین به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، چرا که تأکید مطلق بر قانون کشور محل دادگاه، برای حل مسائل تعارض قوانین با، توجه به تناقضش با سایر قواعد حقوق بین الملل خصوصی، و عدم توجه به قانون خارجی، نمی تواند کارگشا باشد.
۴-۲-۳-۲٫سرزمینی بودن آیین دادرسی و قاعده قانون مقر دادگاه
اعمال قانون مقر دادگاه، تمثالی از اصل سرزمینی بودن قوانین کشورهاست و لهذا، در هر کشوری شدت و حدتی دارد. در بعضی از نظام های حقوقی، اجرای قانون بیگانه در تصورات هم نمی گنجد و در بعضی دیگر امری عادی تلقی می شود که به سهولت اجرا می‌گردد، در مورد کشورمان هم باید گفت قانون ایران در قضایای بین‌المللی، در دو مرحله می‌تواند ظهور کند، یک به عنوان قانونی که پرونده بر اساس آن ابتدائاً بررسی می شود و بر اساس قواعد حل تعارض آن قانون حاکم تعیین می‌گردد که در این مقطع «آنچه صرفاً از نقطه نظر داخلی مطرح است این است که مرجع قضایی ایران، باید در برخورد با مسائل حقوق بین الملل، توصیفها و شناسایی های قانونی ایران را مبنای تصمیم خود قرار دهد [۱۸۷]»، دو اینکه قانون ایران می توان به عنوان قانون حاکم بر قضیه انتخاب شود(تحت ضابطه قانون مقر یا قانون اقرب) و در این حوزه نیز بر رأی تاثیر گذارد که بخش اخیر بیشتر مورد نظر حقوق بین الملل خصوصی است و با تعجب بسیار اصول ماکس پلانک فقط به قسم نخست که با حقوق بین الملل خصوصی نیز چندان ارتباط ندارد، پرداخته و در ماده ۳:۱۰۱ مقرر کرده‌است :قانون حاکم در مورد موضوعات راجع به آیین دادرسی که شاملِ تهیه مدارک و ادله می شود، قانون کشوری است که دادگاه آن به دعوا مشغول شده است[۱۸۸] (قانون مقر).