۳-۱-۱-۲- مبانی و شرایط تحقّق آزادی پیش قراردادی

مبانی اصلی آزادی در دوره پیش قراردادی عبارتند از: حاکمیت اراده و بنای عقلاء و عرف. مفاد حاکمیت اراده که به عنوان اصلی غیرقابل انکار در حقوق قراردادها پذیرفته شده، بیانگر این قاعده می‌باشد که اشخاص در عقد قرارداد با دیگران آزاد بوده و هیچ کس را نمی توان به بستن قرارداد با دیگری وادار یا او را از بستن قراردادی که بدان مایل است منع نمود، مگر به موجب قانون. قانون مدنی ایران ضمن حمایت از این اصل در بسیاری از موارد به صورت مستقیم و غیرمستقیم به آن تصریح نموده است. بند یک ماده ۱۹۰ ق.م. قصد طرفین و رضای آن ها (اراده) را به عنوان یکی از شرایط اساسی صحّت معامله بیان ‌کرده‌است. امّا جایگاه اصلی حاکمیت اراده در قانون مدنی، در ماده ۱۰ این قانون متجلّی شده است. همان‌ طور که قبلاً اشاره شد هر چند که در نگاه نخست، این ماده به دوره قراردادی مربوط می شود امّا در اصل و به صورت غیرمستقیم دوره پیش قراردادی را نیز در بر می‌گیرد.بنای عقلای جامعه و عرف نیز بر این امر صحّه گذاشته و اجبار اشخاص به بستن قرارداد را مذموم و غیرقابل پذیرش می شمارد.

برای صحیح محسوب شدن اراده اشخاص، شرایطی لازم است. از جمله این شرایط می توان به داشتن اختیار در زمان ابراز اراده اشاره کرد. ضمانت اجرای این شرط، عدم نفوذ معامله است که با تنفیذ بعدی شخص می توان این ایراد را برطرف و معامله صورت گرفته را صحیح تلقّی نمود. به عبارت ساده تر، اراده صحیح اراده ای است که خالی از عیوب شناخته شده برای آن باشد. شایع ترین این عیوب عبارتند از اکراه و اشتباه. ماده ۱۹۹ ق.م. در این باره مقرّر می‌دارد که: ((رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست)). در برخی کشورها، تدلیس و غبن نیز در زمره عیوب اراده آمده است اما قانون‌گذار ایرانی بنا بر مصالحی از جمله جلوگیری از باطل شدن قراردادها، در این موارد حق فسخ معامله را به عنوان ضمانت اجرای غبن و تدلیس تعیین نموده است. محدود بودن دامنه عیوب اراده مانع از این است که بتوان آنچه تحت شمول اشتباه و اکراه قرار می‌گیرد را به وسیله قیاس گسترش داد. (همان، ۱۳۸۵ د: ۳۹۴)

۳-۱-۱-۳- نتایج آزادی پیش قراردادی

نتیجه مهمی که از اصل آزادی پیش قراردادی به دست می‌آید، تضمین این حق برای طرفین است که چنانچه با حسن نیّت از ادامه گفتگوهای مقدّماتی خودداری کرده و آن را ترک کنند، ضمانت اجرایی متوجّه آنان نباشد. البته ممکن است در مواردی، ترک مذاکرات به حدی غیرقابل پیش‌بینی باشد که حتّی در صورت داشتن حسن نیّت، باز هم تکلیف به جبران خسارت بر عهده شخص تحمیل شود. در هر صورت طرفینمی توانند بر خلاف این امر توافق کرده و ترک مذاکرات را در هر حالتی مستوجب جبران خسارات وارده به طرف مقابل دانسته یا اینکه بالعکس، بر عدم ضمانت اجراء در صورت ترک مذاکرات توافق نمایند.

اصل آزادی در دوره پیش قراردادی نتایج غرمستقیمی نیز دارد که از آن جمله می توان به رونق گرفتن معاملات و تضمین رقابت پذیری بازار و جلوگیری از تحمیل شرایط یک طرفه از سوی برخی سودجویان اشاره نمود. با پذیرش این اصل و فرض حسن نیّت اشخاص در استناد به آن، هر جا که یکی از طرفین ادامه گفتگوها را مستوجب ورود زیان به خود ببیند، سریعاً مذاکرات را ترک کرده و به معامله دیگر روی خواهد آورد.

۳-۱-۱-۴- محدوده آزادی پیش قراردادی

هر چند که آزادی پیش قراردادی به عنوان یک اصل کلّی بر دوره پیش قراردادی حاکم است، امّا این به معنای آزادی بدون حد و مرز اشخاص در ترک مذاکرات پیش قراردادی نیست. شناسایی آزادی مطلق در این دوره، ضمن ایجاد تزلزل در امر ثبات قراردادها، باعث ورود ضررهای فراوان به طرفین و نیز ایجاد ابهام در پیش‌بینی آینده معاملات خواهد شد. از این رو بهتر است که ضمن شناسایی آزادی پیش قراردادی، قیودی نیز برای آن تعیین شود تا روند مذاکرات از خطرات مذکور در امان باشد. عمل کردن ‌به این نحو باعث ایجاد ثبات و تعادل در دوره پیش قراردادی و رونق قراردادها خواهد شد.

در حقوق اسلامی و از جمله حقوق ایران که مبتنی بر فقه امامیه می‌باشد، ضمن مشروع بودن گفتگوهای مقدّماتی، اصل آزادی پیش قراردادی به عنوان فرعی از اصل حاکمیت اراده و با در نظر داشتن اصولی همچون اباحه و صحّت و نیز برخی از روایات، پذیرفته شده است. بر اساس عبارت معروف العقود تابعه للقصود، در اندیشه اسلامی،اشخاص در معامله با دیگران تا جایی که اعمالشان با احکام و مقرّرات شرع منافات نداشته باشد آزادند. (شهیدی، ۱۳۸۵ الف: ۵۶)

هر چند که نظریه آزادی مطلق و بدون قید و شرط اشخاص در ترک مذاکرات پیش قراردادی به ویژه در حقوق عرفی طرفدارانی دارد، امّا این دیدگاه در هیچ نظامی به صورت کامل پذیرفته نشده است. (جعفرزاده و ‌سیمایی صراف، ۱۳۸۴: ش۴۱ و pettinelli, 2005)

در اکثر نظامهای حقوقی در کشورهای مختلف، ایجاد باور^[۱۰۱] رسیدن به قرارداد نهایی در طرفین مذاکره، به عنوان ملاک و مبنای اصلی در تشخیص نحوه برخورد با ترک مذاکرات پیش قراردادی و تعیین قلمرو اصل آزادی پیش قراردادی شناخته شده است. به عبارت دقیق تر، در صورت پیشرفت گفتگوها و ایجاد انتظار معقول^[۱۰۲] و متعارف نسبت به بسته شدن قرارداد آینده در طرفین مذاکره، پایان دادن غیرموجّه به مذاکرات را نباید بی اثر شمرد و نظر غالب در این رابطه نیز قائل به جبران زیان وارده به طرف مقابل است. در واقع پس از ایجاد چنین انتظاری در طرفین، پایان دادن به گفتگوها بر خلاف اصل حسن نیّت^[۱۰۳] می‌باشد. (مصطفی محمد جمال به نقل از طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۱۱۳)

ترک غیرموجّه مذاکرات پس از ایجاد انتظار معقول مبنی بر بسته شدن قرارداد نهایی بین طرفین، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل حسن نیّت بوده، حسب مورد و با توجّه به داشتن یا نداشتن عمد و سوء نیت، بر اساس قواعد مربوط به مسئولیت مدنی (تقصیر) و نیز سوء استفاده از حق قابل پیگیری است. (ژرژ ریپر و عبدالرزاق احمد سنهوری به نقل از همان، ۱۳۹۲: ۱۱۳)

در پایان قابل ذکر است که طرفین می‌توانند برای ایجاد استحکام بیشتر در روابط پیش قراردادی خود، نسبت به وجود مسئولیت در صورت پایان دادن به گفتگوها، قرارداد فرعی جداگانه ای منعقد نموده و بدینوسیله به لزوم جبران زیان‌های وارده در صورت ترک مذاکرات تصریح نمایند. بدیهی است که چنین مسئولیتی از نوع مسئولیت‌های قراردادی بوده که از لحاظ زمانی در حیطه مسئولیت‌های پیش قراردادی می گنجد. چنین رویه ای در نظام حقوق عرفی نیز پذیرفته شده است و حتّی در برخی از دعاوی به اوضاع و احوال پیرامون روابط طرفین نیز توجّه شده و در صورتی که احراز شود ایشان از اختیار خود در پایان دادن به گفتگوها چشم پوشی کرده‌اند و با این وجود، یکی از طرفین از ادامه گفتگو خودداری کرده یا از انعقاد قرارداد شانه خالی ‌کرده‌است، دادگاه های انگلیس حکم به پرداخت خسارت درحق زیان‌دیده صادر نموده اند.(Bao Anh Thai, Culpa in Contrahendo in English Law)

۳-۱-۲- اصل رعایت حسن نیّت و نتایج آن^[۱۰۴]

در بخش دوّم، به ویژه فصل نخست، تجزیه و تحلیل ما بیشتر مبتنی بر داده های آماری است. داده های آماری، مربوط به پرونده های مربوط به سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و بعضاً کیف قاپی در سال ۱۳۹۰ در حوزه ی قضایی مشهد که بر مبنای عملکرد پلیس و اظهارات متّهمین، قبل از ورود به مرجع قضایی، تنظیم شده است. قسمتی از کار نیز، ماحصل کار تجربی – قضایی و امنیّتی- نگارنده می‌باشد.

و بالأخره در فصل دوّم از بخش دوّم، که هدف و غایت اصلی پایان نامه نیز می‌باشد، با تکیه به مباحث قبلی و البتّه تجربه ی قضایی و امنیّتی نگارنده، به چالش‌های موجود در پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، در ابعاد مختلف تقنینی، قضایی و اجرایی، پرداخته شده است.

لازم به ذکر است با توجه به عدم کنترل و دسترسی به خودِ داده های آماری، – به جهت معذوریّت هایی که در دسترسی به داده های آماری وجود داشت و اجمالاً در قسمت دشواریهای پژوهش، به آن پرداخته ایم – تحلیل داده های آماری، بر اساس آمارهای خروجی و تنقیح شده و به صورت تفسیر نظری است.

بخش نخست:

«کلّیات،مفاهیم،تعاریف »

فصل نخست: سرقت

درآمد

سرقت، یکی از جرایم مهمّ و پُر تعدّد بیشتر کشورهاست و عملی است که تقریباً درکلیّه ی جوامع دیده می شود. بزه مذکور، اصولاً در قوانین جزایی ‌اکثریت قریب به اتّفاق کشورهای دنیا و با اندک تفاوتی، جرم انگاری شده است.^[۲]

این جرم در گذشته های دور نیز وجود داشته و به اشکال مختلف، انجام می شده است. جرم سرقت که بعد از قتل، با سابقه ترین جرایم است، دستخوش تحوّلات و تغییرات زیادی بوده و شکل انجام آن در زمان‌های متفاوت و در جوامع مختلف، تغییر می ‌کرده‌است. ولی چیزی که از بدو پیدایش آن تا کنون، ثابت بوده، زشتی و مذموم بودن ماهیّت آن است که همواره وجود داشته و با مرتکب آن، مقابله و برخورد گردیده است.

گذشت زمان بر این پدیده، نظیر تمام امور اثر گذاشته و تحوّلاتی در آن، به وجود آورده است. شکل انجام، شیوه ها، وسایل و ابزار مورد استفاده، نوع اموال و اشیاء مسروقه و … همچنین وضعیّت سارقین از جهات گوناگون، تغییر نموده است. امروزه اغلب سرقت ها، با برنامه ریزی دقیق و با بهره وری از امکانات پیشرفته، انجام می شود و سارقین از آخرین تکنولوژی موجود، در جهت کار خود سود می‌برند. به همین لحاظ، مقابله و برخورد با سرقت و سارقین نیز، متناسب با اقدامات آنان، متحوّل گردیده است.

در این فصل، برآنیم با تکیه بر مفاهیم مندرج در قانون مجازات اسلامی، به تعریف سرقت و ذکر انواع آن، بپردازیم؛ سپس ضمن تعریف سرقت مقرون به آزار یا تهدید و بررسی عناصر سه گانه ی آن، به تبیین قیود مذکور در مادّه ی ۶۵۲ قانون مجازات اسلامی در تحقّق سرقت مقرون به آزار یا تهدید، خواهیم پرداخت؛ و بالأخره سرقت مقرون به آزار یا تهدید را، از نگاه کارآگاهان، با ادبیّات پلیسی، به بحث خواهیم گذاشت.

مبحث نخست: تعریف جرم سرقت و انواع آن:

قانون‌گذار در مادّه ی ۱۹۷ قانون مجازات اسلامی، جرم سرقت را این‌گونه تعریف می‌کند: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی.»

در نظام حقوقی فعلی ایران به تبعیّت از فقه اسلامی که حرمت مال مسلم را همچون خون او می‌داند، ارتکاب سرقت، جرم شناخته شده و طی موادّ گوناگونی برای آن، مجازات تعیین شده است. از لحاظ قوانین فعلی ایران، انواع مختلف این جرم را می توان به پنج دسته ی کلّی تقسیم کرد:

۱- سرقت های مستوجب حدّ (موضوع موادّ ۱۹۷ به بعد قانون مجازات اسلامی).

۲- سرقت‌‌های خاصّ (موضوع موادّ مختلف قانون تعزیرات مصوب سال۱۳۷۰ و برخی از قوانین متفرّقه)

۳- سرقت‌هایی که فاقد شرایط اجرای حدّ می ‌باشند، ولی موجب اخلال در نظم یا خوف شده و یا بیم تجرّی مرتکب یا دیگران برود؛

۴- سرقت‌های ساده ی مستوجب تعزیر (موضوع مادّه ی ۶۶۱ قانون مجازات اسلامی).

۵- سرقت‌های مرتبط با رایانه و سرقت ادبی که قانون‌گذار به ترتیب در موادّ ۷۴۱ قانون مجازات اسلامی و تبصره‌ی ۶ قانون مطبوعات مصوب اسفند ۱۳۶۵، به آن ها پرداخته است؛ اگر چه عناصر متشکّله این جرایم با نوع به اصطلاح سُنّتیِ آن، متفاوت است و فقط قانون‌گذار از واژه‌ سرقت در تبیین و تعریف آن ها استفاده نموده است.

شیوه ی تقسیم بندی مذکور، در این نوشتار، مَطمح نظر نیست؛ زیرا سرقت های مورد بحث، سرقت هایی هستند که با چاشنی خشونت و آزار همراهند؛ ‌بنابرین‏ به تقسیم بندی دیگری که اهداف ما را در این پژوهش برآورده سازد، نظر داشته ایم:

سرقت‌ها را به لحاظ نحوه ارتکاب هم، می‌توان تقسیم‌بندی کرد؛ از این زاویه، ‌سرقت‌ها به «سرقت‌های عادی» و «سرقت‌های مسلّحانه»، تقسیم می‌شوند.^[۳]در تقسیم بندی دقیق ترِ سرقت ها به لحاظ نحوه ی ارتکاب، می توان سرقت ها را به «سرقت های عادی» که عاری از خشونت هستند و «سرقت های مقرون به آزار یا تهدید» که با چاشنی خشونت همراهند، تقسیم و طبقه بندی نمود؛ زیرا آزار یا تهدید، ممکن است از طریق سلاح، ایجاد شده باشد.

مبحث دوّم: سرقت عادی

در سرقت های عادی، سارق از چاشنی زور و خشونت، (اعمّ از تهدید، ضرب، جرح و قتل) و نیز اسلحه استفاده نمی‌کند، بلکه اصولاً دور از دیدگان مالباخته و بدون رویارویی با وی مبادرت به ربودن اموال می کند. نمونه ای از این سرقت ها را می توان سرقت های تعزیری ساده (مادّه‌ی۶۶۱ قانون مجازات اسلامی) و نیز سرقت های مندرج در مادّه ی ۶۵۶ قانون مجازات اسلامی، نام برد.

تلویزیون می‌تواند میل نهفته سرگرم شدن، زیستن در جهان تخیلی، شرکت غیرمستقیم در حوادث مهیج، شناخت شخصیت ملی جذاب هیجان‌انگیز، فراموش کردن زندگی واقعی، گریز از ملال‌های زندگی روزمره و به عبارتی دیگر تماس با سرگرمی‌ها و لذاتی که می‌تواند در خانه شما به‌واسطه یک سرگرمی هیجان‌انگیز در اختیارتان بگذارد. ^[۶۹]

این نکته غیرقابل‌انکار است که تلویزیون به‌واسطه کششی که دارند اثر عمیق روحی و تربیتی بر اطفال نوجوانان می‌گذارند. ‌بنابرین‏ هرگاه فیلم سینمایی و برنامه تلویزیونی حاوی مطالب مفید اجتماعی و تربیتی باشند؛ اطفال را از همان سال‌های اولیه زندگی، به سوی هدف‌های عالی و انسانی رهبری خواهند کرد و از آن‌ ها عناصر مفیدی برای خدمت به اجتماع و هم نوعان خود به وجود خواهند آورد. برعکس هرگاه برنامه تلویزیونی یا سینمایی شامل فیلم‌های جنایی متضمن قتل، غارت و کشتار باشد، روح ماجراجویی و درنده‌خویی را در اطفال و نوجوانان پیدا کرده و از آن‌ ها عوامل ضداجتماعی و مخرب خواهند ساخت. از نظر روانی کودکانی که در سال‌های اولیه زندگی قرار دارند، با دیدن صحنه‌های سینمایی و تلویزیونی نمی‌توانند رابطه لازم را بین وقایع آن و خود برقرار کنند و در نتیجه دچار یک تفرقه ذهنی می‌شوند و اگر این تصاویر با خشونت و کشت و کشتار همراه باشد القاء ذهنی به کودک وارد ساخته و در نهایت ممکن است کودک به انجام این عملیات جرم‌زا سوق داده شود. ^[۷۰]

کودکان در واقع اجازه داده‌اند تا تلویزیون به جای آن‌ ها بیندیشد و تصمیم بگیرد. متأسفانه کودکان امروز سخن چنین رسانه هایی را بیشتر از پند خانواده های خود می‌پذیرند. بدین ترتیب فیلم‌های مبتذل تلویزیونی که با کشش‌های داستانی خود بچه ها را سرگرم می‌کنند، به شکل خطرناکی در روحیه اطفال تأثیر گذاشته و نوعی خشونت و بی‌انضباطی، عدم مسئولیت، عصیان گری و بی‌بندوباری را به وجود می‌آورند که برای آینده یک جامعه بسیار خطرناک خواهد بود.

‌بنابرین‏ اگر تصویر فاقد جنبه‌های منفی و تخریبی باشد، مسلماًً پدیده مفیدی برای اجتماع خواهد بود. در حالی که رسانه ها به‌ خصوص فیلم‌سازان امروزه در اکثر کشورهای جهان از راه راست منحرف‌شده و غالباً در جهت خلاف مصالح اجتماعی گام برمی‌دارند، به‌طوری‌که سازندگان این فیلم‌ها بیشتر منافع خود را موردتوجه قرار می‌دهند. چنین حرکتی برای به دست آوردن بازار، موجی از فیلم‌های خشن و ترسناک را در پی دارد، که مسلماًً کودکان و نوجوانان را اسیر توهمات واهی می‌کند. این فیلم‌ها که در جهت ایجاد ترس و هیجان تولید می‌شوند، به تحقیق اثرات بد روانی خود را به دنبال خواهند داشت، زیرا در این‌گونه فیلم‌ها و برنامه ها اثری از نکات آموزشی برای رشد ذهنی کودک به چشم نمی‌خورد، بلکه این‌گونه فیلم‌های غیر آموزشی تولید می‌شوند تا به جای امید و حرکت، ترس و یأس را در جان کودکان جاری سازند.

در دهه های اخیر با پیشرفت تکنولوژی نوین و ماهواره‌ها تهیه‌کنندگان و فیلم‌سازان مردم را آماج برنامه ها و فیلم‌های خود قرار داده‌اند، حال‌آنکه در گذشته شخص با انتخاب فیلم مورد علاقه خود به سینما می‌رفت، ولی متأسفانه امروزه مسئولان و کارگزاران برنامه های تلویزیونی بدون توجه به آثار نیک و بد فیلم‌ها در گروه سنی و جنسی مختلف، آن‌ ها را به خانه هایی که دریچه تلویزیون بر روی آنان باز می‌شود، صادر می‌کنند و افراد خانواده، بدون اینکه امکان انتخاب داشته باشند، چشم و گوش خود را ‌به این فرستنده می‌سپارند.

ناگفته نماند که سینما و تلویزیون را به طور مطلق نمی‌توان محکوم کرد. هستند فیلم‌ها و برنامه هایی که با نشان دادن شاهکارهای ادبی، تاریخی و علمی روح شجاعت، شهامت و پایداری را در کودکان و نوجوانان زنده می‌سازند، ولی در مقابل فیلم‌هایی نیز یافت می‌شوند که باعث ترویج فساد اخلاقی و گسترش روح عصیان گری و نافرمانی در میان کودکان و نوجوانان می‌گردند. ^[۷۱]

تلویزیون ازجمله وسایل ارتباط‌جمعی از نوع شنیداری و دیداری است. ^[۷۲]

پ: سینما

سینما را نباید فقط وسیله ساده برای گذراندن اوقات فراغت دانست. سینما را غالباً هنر هفتم نامیده‌اند و از جهت آنکه صدا و تصویر را به هم می‌آمیزد و جامع‌ترین هنرها شمرده‌اند و قوی‌ترین وسایل اشاعه فکر میان عامه مردم و ازجمله ابزارهای مهم تعلیم و تبلیغ در دنیای جدید به حساب آورده‌اند.

سینما نوعی «شهر فرنگ» است که فیزیک‌دانان بلژیکی «ژوزف پلاتو» در سال ۱۸۳۲ ساخت. بدین ترتیب که روی صفحه بزرگ مقوا تعدادی تصویر که مراحل مختلف یک حرکت را نمایش دادند ترسیم کرد و در مقابل آیینه‌ای گذاشت و با گرداندن صفحه مقوا صوری از حرکت آن تصاویر پدید آورد.

«مویبریج» انگلیسی، عکس‌های زیبایی از حرکات یک اسب هنگام تاخت و تاز برداشت و سرانجام، «لومیر» فرانسوی، دستگاه عکس‌برداری فیلم را که درعین‌حال نمایش‌دهنده فیلم بود، به وجود آورد.

در سال ۱۸۹۵ اولین فیلم سینمایی در یک کافه بولوار کایوسین در پاریس نمایش داده شد و شور و هیجان بسیاری برانگیخت.

سینما فقط هنر و یکی از محصولات فرهنگی به شمار نمی‌رود، سینما مانند روزنامه، رادیو، تلویزیون از وسایل مهم و مؤثر در نشر افکار و عقاید است. در تمدن ماشین جدید، سینما وسیله‌ای برای پخش ادراک‌ها و اطلاعات، نقشی را دارد که در تمدن قدیم مشاهدات شخصی و قصه‌گویی و نقالی و جارزنی و مانند آن داشته است.

در دنیا کمتر روزنامه‌ای است که شمارگان آن به دو سه میلیون و بیشتر برسد. حال ‌آنکه فقط در کشور آمریکا در سال ۱۹۵۲ به طور متوسط هفته‌ای پنجاه میلیون بلیت سینما فروخته می‌شد.

در فرانسه ۵۸۰۰ سالن سینما وجود دارد، در آلمان ۶۶۰ و در ایتالیا ۱۰۰۰۰ سالن سینما وجود دارد.

مخاطب سینما (به عنوان یک وسیله ارتباط و مخابره) بیش از همه مردم شهرنشین افراد ۱۴ تا ۴۵ ساله هستند. ولی غالب مخاطبین را اطفال و نوجوانان تشکیل می‌دهند.

انسان امروزی در دنیای دانش چنین آموخته است که آنچه به مشاهده و تجربه درنیاید باورکردنی نیست، از این رو به فیلم (فیلم خبری و مستند) اقبال می‌کند تا جریانات وقایع را به چشم خود ببنید و شخصاً بیازماید. این‌ها و عوامل و موجبات دیگری که به جای خود باز خواهیم گفت، انسان جدید را به وسیله ارتباط و مخابره علاقه‌مند ‌کرده‌است.

۴-۱- کلیات

به آورده هریک از شرکا به شرکت یا مقداری از سرمایه شرکت که به هریک از شرکای تعلق دارد، «سهم‌الشرکه» می‌گویند.^[۶۷]

ماهیت سهام و سهم‌الشرکه یکی است. در واقع در ماهیت تفاوتی بین سهم در شرکت‌های سهامی و سهم‌الشرکه نمی‌باشد.

سهم‌الشرکه در خصایص تفاوت‌هایی با سهام دارد. در خصوص سهام سند یا ورقه‌ی سهم صادر می‌شود ولی برای سهم‌الشرکه چنین سندی صادر نمی‌شود. در واقع سهم الشرکه نمی‌تواند به شکل اوراق تجارتی قابل انتقال بانام یا بی‌نام، درآید. هر دو قابلیت انتقال دارند ولی در سهام اصل بر امکان انتقال است ولی در خصوص سهم‌الشرکه اصل بر عدم امکان انتقال است، مگر در صورت حصول شرایطی که قانون‌گذار تعیین ‌کرده‌است. این امر نتیجه‌ شخصی بودن حق شریک در شرکت‌های شخص است که در ادامه به بیان این خصیصه پرداخته می‌شود.

اصل بر عدم تقسیم سرمایه به سهام در شرکت‌های شخص و شرکت با مسئولیت محدود می‌باشد. در نتیجه‌ این ویژگی سهم‌الشرکه جنبه شکلی ندارد و قابلیت تجزیه نیز ‌در مورد آن امکان ندارد. سهم‌الشرکه می‌تواند به صورت غیرنقدی باشد، در نتیجه قابلیت تقویم نسبت به آن وجود دارد.

(به دلیل این که در شرکت‌های شخص، مبنای مسئولیت و حقوق و تعهدات شرکا، شخصیت شرکاست و نه آورده آن ها، به بررسی حقوق و تعهدات ایشان پرداخته نمی‌شود).

سهم الشرکه حق شخصی است؛ از خصایص شرکت‌های شخص اهمیت اساسی شخصیت و اعتبار شخصی شرکا است و قرارداد شرکت قائم به شخص شرکا است. این خصیصه به حق شریک در شرکت نیز جنبه شخصی داده و آن را قائم به شخص شریک ‌کرده‌است. نتیجه‌ شخصی بودن حق شریک در شرکت این است که شریک نمی‌تواند بدون رضایت شرکای دیگر از شرکت خارج شود و شخص دیگری را جایگزین خود کند و با فوت یکی از شرکا نیز معمولاً شرکت به پایان می‌رسد.

از دیگر نتایج شخصی بودن حق شریک در شرکت این است که سهم‌الشرکه بنابر اصل، غیر قابل انتقال است. البته این اصل ذاتی سهم‌الشرکه نیست، چون سهم‌الشرکه یک مال است و هر مالی قابل انتقال است. ولی در انتقال سهم‌الشرکه محدودیت‌های سختگیرانه‌ای پیش‌بینی شده است .

در واقع دلیل این که در این شرکت‌ها اصل بر عدم انتقال سهم‌الشرکه است، این است که عنصر شخصی بحدی در این شرکت‌ها مهم است که اگر یکی از شرکا با انتقال مخالفت کند، انتقال نافذ نیست و دلیل این امر این است که مشخص نیست شریک جدید مورد اطمینان و اعتماد سایر شرکا هست یا خیر. ولی در شرکت‌های سهامی، شخصیت شرکا در درجه اول اهمیت نیست و آنچه ملاک اعتبار است‌، سرمایه‌ شرکا است و ورود شریک جدید و خروج شریک سابق، خللی در حیات شرکت ایجاد نمی‌کند.

«همچنین وجود محدودیت‌ها در انتقال، به دلیل قرارداد شرکت است، زیرا کسی که قرارداد شرکت را منعقد می‌کند به طور ضمنی متعهد می‌شود حق خود در شرکت را به دیگران منتقل نکند، ولی اگر شرایطی که قانون تعیین کرده را رعایت کند، سهم‌الشرکه قابل انتقال است (شرایط انتقال در صورت قهری و قراردادی بودن متفاوت است) و در صورت عدم رعایت شرایط، انتقال، بی‌اثر محسوب می‌شود».^[۶۸]

شرایط عمومی انتقال در سهام و سهم‌الشرکه مشابه می‌باشد ولی شرایط اختصاصی انتقال را در این فصل مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۴-۲- انواع سهم الشرکه

بر حسب ماده ۹۶ ق.ت در شرکت‌های با م محدود دو نوع آورده نقد و غیرنقد داریم. آورده نقدی وجه نقد و آورده غیرنقدی آورده‌ای است غیر از وجه نقد.

«‌در مورد آورده نقدی، اقرار مدیر عامل به قبض آن و امضای ترازنامه رسمی توسط ایشان کفایت می‌کند».^[۶۹]

آورده غیرنقدی ممکن است مادی و قابل لمس باشد مثل زمین و … و ممکن است غیرمادی باشد و غیر محسوس که می‌تواند حق کسب و پیشه و اختراع و … باشد.

۴-۲-۱- نحوه تقویم سهم‌الشرکه‌ی غیر‌نقدی

ارزیابی اموال‌ مادی از قبیل ماشین‌آلات و خانه و … توسط شرکا و با توجه به نرخ روز صورت می‌گیرد. تقویم سهم‌الشرکه غیرنقدی مادی به استناد م ۴۷ و ۴۸ ق.ت یا ‌در مورد حق سرقفلی به موجب م ۱۹ قانون موجر و مستأجر تنظیم سند‌رسمی ضرورت دارد و نیاز به تودیع سند، نزد بانک نیست و صرفاً با اقرار مدیر عامل و امضای او تسلیم شده محسوب می‌شود.

تنظیم سند‌رسمی ‌در مورد اموالی که اقتضای تنظیم سند‌رسمی را می‌کند، باید سند به نام شرکت تنظیم و به مدیر عامل تحویل داده شود و اما ‌در مورد اموال غیرمادی باید، اموال مذکور توسط شرکا تقویم شود و مورد پذیرش آن ها قرار گیرد و طرف، تعهدات لازم را بسپارد و مدیران با اقرار و امضا قبول نمایند و مبلغ مرقوم در ترازنامه شرکت درج خواهد شد .

‌در مورد کار چنانچه شریکی نیروی کار خود را به عنوان آورده غیرنقدی ارائه و پیشنهاد نماید، کار او تقویم می‌شود ولی به عنوان سرمایه نمی‌توان آن را در ترازنامه درج نمود، زیرا یک سرمایه بالقوه‌ای است که در آینده کسب خواهد شد.

۴-۳- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت با مسئولیت محدود و شرکت‌های شخص

شرکت‌های با مسئولیت محدود علی‌الاصول جزء شرکت‌های شخص محسوب نمی‌شوند ولی به دلیل این که آورده شرکا در این شرکت‌ها نیز مانند شرکت‌های شخص به سهم الشرکه تقسیم می‌شود و نه سهام، انتقال سهم‌الشرکه‌ی این شرکت را در این فصل و در این بخش مورد بررسی قرار گرفته است.

۴-۳-۱- انتقال سهم‌الشرکه‌ در شرکت با مسئولیت محدود

۴-۳-۱-۱- تفاوت شرکت بامسئولیت محدود و شرکت سهامی خاص

‌بر اساس م ۹۴ ق.ت: «شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجارتی تشکیل شده و هر یک از شرکا بدون این که سرمایه به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود، در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت است».

‌بر اساس این م، شرکت با مسئولیت محدود ویژگی‌هایی دارد:

اول؛ حداقل شرکا در این شرکت دو نفر و حد اکثر مشخص نشده،

دوم؛ برای امور تجاری تشکیل شده باشد،

سوم؛ سرمایه به سهام و یا ورقه سهم تقسیم نمی شود،

چهارم؛ هر شریک به میزان سهم‌الشرکه‌ی خود ضامن است.

ممکن است گفته شود که این شرکت شبیه به شرکت سهامی خاص است زیرا شرکت سهامی خاص نیز می‌توانست حالت خانوادگی یا حرفه‌ای داشته باشد و انتقال سهام در آن محدود شود و شرکا نیز به اندازه سهام خود در شرکت مسئول تعهدات هستند. ولی تفاوت های اساسی بین این دو شرکت وجود دارد که به بیان آن ها پرداخته می‌شود:

۱- در انتقال سهام شرکت سهامی خاص اصل بر آزادی انتقال است مگر این که انتقال در اساسنامه محدود شود و در شرکت با مسئولیت محدود اصل بر عدم انتقال است و امکان انتقال در صورت کسب حد نصاب اکثریت عددی و سرمایه‌ای شرکا و تنظیم سند رسمی است،

«۲- در شرکت با مسئولیت محدود تعداد شرکا حداقل ٢ نفر و در شرکت سهامی خاص تعداد سهام‌داران حداقل ٣ نفر می‌باشند،

٣- در شرکت سهامی خاص حداقل ٣۵% سرمایه باید نقدا در یکی از شعب بانک‌ها تودیع و گواهی مربوطه، ارائه و ۶۵% در تعهد سهام‌داران باشد ولی در شرکت با مسئولیت محدود باید کل سرمایه تحویل مدیرعامل شرکت شده و مدیرعامل اقرار به دریافت نمایند، البته ارائه گواهی بانکی دال بر انجام این امر ضرورت ندارد،

۲-۲-۲۱-۱-۲ ریفاینانس^[۴۰]

به موجب بخشنامه شماره ۱۱۱۳/۶۰ مورخ ۳۱/۶/۱۳۸۳ بانک مرکزی استفاده از خطوط اعتباری کوتاه مدت بین بانکی حداکثر یکساله جهت گشایش اعتبارات اسنادی بابت واردات کالا را اصطلاحاّ ریفاینانس گویند. کلیه وارد کنندگان کالا و خدمات می‌توانند اقدام به گشایش اعتبارات اسنادی با بهره گرفتن از خطوط اعتباری بین بانکی نمایند. ریفاینانس نوعی گشایش اعتبار اسنادی می‌باشد که فروشنده/ ذینفع در زمان معامله اسناد طبق شرایط اعتبار وجه اسناد را به صورت نقد از بانک کارگزار دریافت می کند و خریدار با توجه به قرارداد منعقده با بانک در زمان تعیین شده در قرارداد اقدام به پرداخت وجه اسناد می کند. حداکثر مهلت خریدار برای پرداخت وجه اسناد یک سال می‌باشد. وارد کننده ایرانی می‌تواند نسبت به خرید کالا به صورت مدت دار اقدام نماید و وجه کالای وارداتی را به صورت اقساطی پرداخت نماید. در حالی که فروشنده، وجه کالای خود را به صورت نقدی در زمان ارائه اسناد حمل دریافت می کند(رضایی، ۱۳۸۲).

۲-۲-۲۱-۱-۳ فاینانس خودگردان^[۴۱]

فاینانس خودگردان روش ویژه ای برای تامین اعتبار پروژه هاست که ابتدا در سال‌های دهه ۱۹۳۰ متداول گشت. فاینانس خودگردان به عنوان ابزار مناسبی برای تامین منابع مالی موردنیاز پروژه های توسعه منابع نفت، گاز و پتروشیمی در کشورهای زیادی مورد توجه قرار گرفته است. فاینانس خودگردان نسخه از قبل پیچیده ای نیست که بتوان آن را تحت هر شرایطی و برای تمامی پروژه ها به کار بست. وجود ساختارهای قراردادی جامع و سازوکارهای ضمانتی اساسی از عناصر اصلی برای تضمین موفقیت اجرای روش فاینانس خودگردان است. فاینانس خودگردان محدود به پروژه های توسعه منابع نفت و گاز نیست. سایر بخش‌های صنعتی، تولید برق، توسعه شبکه های حمل و نقل عمــومی و پروژه های ساختمانی نیز می‌توانند برای تامین منابع مالی موردنیاز خود از ساختارهای مشابه در چارچوب انواع قراردادهای ساخت استفاده کنند(صانعی، ۱۳۸۳).

مــوضـوع تامین منابع مالی (فاینانس) پروژه های توسعه ای به طور اعم و بحث تامین منابع مالی به اتکاء پروژه “فاینانس خودگردان” به طور اخص در سال‌های اخیر مورد توجه دست اندرکاران و متولیان برنامه های توسعه اقتصادی و صنعتی ایران قرار گرفته است. مع ذالک منابع اطلاعاتی در این زمینه به زبان فارسی محدود و کمیاب بوده و اصولاً واژه ها و برگردانهای مناسبی برای تعابیر و مفاهیم رایج در مقوله تامین منابع مالی در زبان فارسی موجود نیست(مکسیموبی، ۲۰۰۵). در عین حال به لحاظ محتوایی نیز به جز معدود دست اندرکاران و کارشناسان سیستم بانکی کشور و بخش های توسعه منابع نفت و گاز و پتروشیمی و نیرو اصولاً آشنایی کمتری با مفاهیم و اصول و کلیات مسائل تامین منابع مالی و بویژه “فاینانس خودگردان” در بنگاه های اقتصادی اعم از بخش‌های دولتی و یا غیردولتی وجود دارد. برنامه های گسترده توسعه اقتصادی در بخش‌های مختلف، محدودیت تامین منابع مالی (ازطریق روش های متعارف) و مشارکت سرمایه گذاران خارجی در توسعه بخش‌های مختلف اقتصادی، ضرورت رویکرد به روش های تامین منابع مالی به اتکاء پروژه یا اشکال مختلف “فاینانس خودگردان” را ایجاب می‌کند(جنکینسون^[۴۲]، ۲۰۱۱).

۲-۲-۲۱-۱-۴ یوزانس

یوزانس در اصطلاح سرمایه‌گذاری به معنی توافق بر پرداخت قیمت فناوری و تجهیزات دریافت شده در قبال ارائه برات مدت‌دار می‌‌باشد. یکی از روش‌های استقراض کوتاه‌مدت، یوزانس (ورود کالا و خدمات به شکل نسیه) می‌باشد که معمولا بازارهای پولی و مالی کشورهای صنعتی برای حمایت از فروش تولیدات کشور خود آن را تامین یا تضمین می‌کنند و از بدترین نوع استقراض به‌ویژه برای استقراض در حجم زیاد به حساب می‌آید. زیرا زمان بازپرداخت این نوع از استقراض‌ها بسیار کوتاه‌مدت بوده و معمولا حتی در صورت تبدیل آن ها به سرمایه تولیدی فرصت کافی برای به گردش درآمدن چرخه تولید همان سرمایه وجود ندارد و ‌بنابرین‏ کشور متعهد، مکلف است از سایر منابع مالی خود برای تامین بازپرداخت وام اقدام کند که این امر موجب می‌شود که در کوتاه‌مدت منابع مالی کشور وام‌گیرنده به شدت تحت فشار قرار ‌گیرد. معمولا هزینه های مالی این نوع از استقراض‌ها سنگین بوده و ‌تامین کننده این منابع تضمین‌های کافی برای برگشت اصل و فرع را از طریق دولت‌ها مطالبه می‌‌کند(مرتون و راک، ۲۰۰۶).

۲-۲-۲۱-۱-۵ خطوط اعتباری

در این حالت دریافت‌کننده خط اعتباری بدون پرداخت هیچ گونه پولی اجازه می‌یابد به اندازه معینی از تولیدات یا خدمات اعطاکننده خط اعتباری استفاده کرده و مطابق توافقات قبلی اقدام به بازپرداخت آن کند.

۲-۲-۲۱-۱-۶ وام‌های بین‌المللی

این روش به برقراری مشروط و مشخص برای استفاده از وام و اعمال کنترل مؤسسه‌ وام‌دهنده بر نحوه هزینه شدن وام در زمان اجرای پروژه برمی‌گردد. در این گونه موارد می‌بایست مطالعات امکان‌سنجی الزام شده توسط وام‌دهنده به انجام رسیده و توجیه فنی و اقتصادی پروژه مورد قبول وی قرار گیرد. (ریچاردسون و اسلان، ۲۰۰۹).

۲-۲-۲۲ روش‌های غیر قرضی (سرمایه‌گذاری)

در روش‌های غیر قرضی برگشت اصل و سود از سوی سیستم بانکی و یا دولت تضمین نمی‌شود و ریسک برگشت سرمایه و منابع به عهده سرمایه‌گذار است. روش‌های غیر قرضی همان روش های سرمایه‌گذاری هستند. در روش سرمایه‌گذاری ‌تامین کننده‌ منابع مالی (سرمایه‌گذار) با قبول ریسک ناشی از به کارگیری منابع مالی در فعالیت یا طرح مورد نظر، برگشت اصل و سود منابع سرمایه‌گذاری شده را از عملکرد اقتصادی طرح انتظار دارد(تیتمن و دیگران^[۴۳]، ۲۰۰۹). استفاده از روش‌های سرمایه‌گذاری به چهار صورت زیر انجام می‌گیرد:

۲-۲-۲۲-۱ سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی

سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نوعی از سرمایه‌گذاری خصوصی است که با هدف حفظ کنترل بر سرمایه، حداقل ۱۰ درصد سهام دارای حق رأی‌ را در یک شرکت خارجی به دست آورد. منظور از سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی، مشارکت مستقیم خارجی در سرمایه سهمی (سرمایه ثبت شده) شرکت هدف است. در عمل می‌توان سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را نوعی سرمایه‌گذاری تعریف کرد که در کشوری به جز کشور مبدأ انجام می‌شود و هدف از آن کسب منافع پایدار در کشور مقصد است جذب این نوع سرمایه‌گذاری در کشورهای در حال توسعه با هدف جست‌وجوی منابع، جست‌وجوی بازار و جست‌وجوی کارایی می‌باشد(نجفی، ۱۳۸۵).

۲-۲-۲۳ مزایای سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی

• • • انتقال دانش فنی
  • • افزایش توانمندی نیروی انسانی
  • • مشارکت در سود و زیان
  • • اشتغال‌زایی
  • • عدم نیاز به سپردن تعهد مالی
  • کسب تجربه های مدیریتی

۲-۲-۲۴ انواع روش‌های سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی

• • • تملک یا خرید