طبق این نظریه، اولین قرارداد داوری همان شرط داوری ودومین قرارداد داوری، عبارت از ارجاع انفرادی و خاص به داوری یک اختلاف معین است. قرارداد داوری دوم نیز جداشدنی^[۹۴] است و به علت عدم امکان اجرایی یا فسخ، ممکن است پایان یابد و قرارداد داوری اول را به قوت خود باقی گذارد. لرد ماستیل بیان نموده که هر یک از این قراردادهای داوری جداشدنی از قرارداد اصلی بوده و ممکن است قوانین متفاوتی حاکم بر آن ها باشد؛ ‌بنابرین‏، طبق نظریه این قاضی، از بریمر و ولکن و پرونده بلاک کلادسون، شرط ارجاع به داوری نیز باید به منزله قرارداد مجزا از قرارداد اصلی و ارجاع انفرادی در نظر گرفته شود. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۰)

با اعمال تجزیه و تحلیل پرونده هایمن و احکام پرونده های جدیدتر، دیوان استیناف این طور تصمیم گرفت که با پایان گرفتن و یا منتفی شدن قرارداد اصلی که در آن شرط داوری درج شده، به علت عدم اجرای اساسی، انحراف، انکار شرط، عدم امکان اجرا، فسخ، انحلال، ابطال و اجرای قرارداد اصلی، خود شرط داوری باقی می ماند. توانایی، تکامل و تطابق این اصل مخلوق کامن لو، روز به روز افزایش یافته و در جریان سال های اخیر، این اصل در زمینه قانون حاکم نسبت به شرط داوری، پرداخت خسارت به منظور جبران زیان عدم اجرای یک شرط داوری و سایر دعاوی که به علت انحلال یا ابطال بی اعتبار شده است، نقش داشته است. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۱)

مورد دیگر، بند ۲ ماده قانون ۱۹۶۷ راجع به تدلیس است که به داور صریحاً اختیار می‌دهد قرارداد اصلی را حفظ نماید و حکم به پرداخت خسارت یا بهره بدهد، به جای آن که حکم به انحلال قرارداد دهد. از آن چنین نتیجه گرفته می شود که قانون ۱۹۶۷ مذکور، صریحاً به داور اجازه می‌دهد که به استناد شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی، آن شرط را حفظ نماید؛ حتی اگر قرارداد اصلی قبلاً فسخ شده باشد. در این مورد پارلمان نیز صریحاً اصل استقلال شرط داوری را که ریشه در حقوق کامن لو داشت به رسمیت شناخته است. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۲)

البته بعضی حقوق ‌دانان انگلیسی ‌در مورد اصل استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، قایل به تفکیک هستند و معتقدند که چنانچه اختلاف نسبت به فقدان ابتدایی قرارداد اصلی باشد، این ادعا معمولاً متضمن ادعای فقدان شرط داوری نیز است؛ زیرا اساساً اراده ای محقق نشده تا بتوان شرط داوری را محقق دانست. ‌بنابرین‏ چنانچه اختلاف راجع به عدم انعقاد قرارداد به عللی مانند فقدان ایجاب و قبول یا اشتباه یا عدم اختیار نماینده بر ملزم نمودن اصیل باشد، بر شرط داوری مندرج در قرارداد تأثیر گذاشته و مانع تشکیل مرجع داوری و صلاحیت داور در رسیدگی خواهد بود. اگر فرض شود که طرفین نسبت به قرارداد اصلی به توافق نرسیده اند، قطعاً ‌در مورد شرط داوری مندرج در آن با هم اختلاف دارند، اما از طرف دیگر، معتقدند چنانچه اختلاف مربوط به بطلان یا بی اعتباری قرارداد اصلی، به علت غیرقانونی بودن یا مخالفت آن با نظم عمومی باشد، منطقاً نباید شرط داوری مندرج در چنین قراردادی را بی اعتبار دانست، چرا که قرارداد اصلی از شرط داوری قابل تجزیه است و آنچه در معرض بطلان به علت مخالفت با نظم عمومی قرار گرفته، قرارداد اصلی است و شرط داوری به خودی خود غیرقانونی یا خلاف نظم عمومی نیست. (محبی، ۱۳۸۸، ۶)

۳- دیوان داوری بین‌المللی لندن^[۹۵]

دیوان داوری بین‌المللی لندن که به قواعد ال.سی.آی.ای مشهوراست ، دادگاه به معنای قضایی آن نمی باشد؛ بلکه قدیمی ترین مؤسسه داوری در قرن نوزدهم محسوب شده که وظیفه نصب دیوان ها، بررسی چالش ها ‌در مورد داوران و کنترل هزینه ها را بر عهده دارد و تحت نظر مشترک شهرداری، مرکز پولی- مالی لندن ( مرکز بورس)^[۹۶] ، اتاق بازرگانی و نیز انجمن داوران خبره^[۹۷] اداره می شود. در واقع این سازمان، نهادی سه جانبه تلقی می شود. اگرچه این مؤسسه در لندن مستقر است، اما قواعد آن در هر جایی که طرفین انتخاب کرده باشند، قابل اجراست. (Moses, 2008, 11)

مقررات داوری بین‌المللی دیوان لندن نیز به اصل استقلال شرط داوری اشاره دارد و در بند ۱ ماده ۲۳ خویش بیان داشته که: «دیوان داوری باید قدرت امور صلاحیتی خود را داشته باشد که شامل هر گونه اعتراضی به وجود ابتدایی، وجود مداوم، اعتبار یا تأثیر موافقتنامه داوری می‌باشد. برای این هدف شرط داوری که در بخشی از یک توافق که شکل گرفته یا اعلام شده، به عنوان یک موافقتنامه مستقل از قرارداد دیگر در نظر گرفته می شود. تصمیم دیوان داوری که چنین قراردادی وجود نداشته یا بی اعتبار یا بی تأثیر بوده، مستلزم عدم وجود، بی اعتباری یا عدم تأثیر شرط داوری نخواهد شد.»^[۹۸]

گفتار سوم: مقررات بین‌المللی

تقریباً تمامی سازمان های داوری بین‌المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که هر گاه قراردادی به داوری این سازمان ها ارجاع نماید، تردیدی باقی نخواهد ماند که شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی طرفین، شرطی مستقل از قرارداد محسوب گردیده و اختلاف در خصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و دیوان داوری تشکیل و حتی به اختلافات طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. مهم ترین نمونه های قواعد داوری سازمانی می‌تواند به قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد. از موارد گسترده پذیرش این اصل، مقررات آنسیترال و آی سی سی را بررسی خواهیم نمود.

۱- مقررات آنسیترال

قواعد داوری آنسیترال^[۹۹] مجموعه قواعد مربوط به آیین داوری است که کمیسیون حقوق تجارت بین الملل برای داوری های موردی تهیه ‌کرده‌است و سرانجام طی قطعنامه شماره ۹۸/۳۱ مورخه ۱۵ دسامبر ۱۹۷۶ ( آذرماه سال ۱۳۵۵) به تصویب و تأیید رسیده است. این قواعد محصول سال ها کار و تحقیق در کمیسیون حقوق تجارت بین الملل بوده و از سال ۱۹۷۶ تا به حال در بسیاری از داوری های بین‌المللی، مورد استفاده قرار گرفته و استفاده از آن برای حل و فصل اختلافاتی که در زمینه روابط تجاری بین‌المللی بروز می‌کند، پیشنهاد می شود. (محبی،۱۳۹۰، ۱۷۱)

بند ۱ ماده ۲۳ قواعد داوری آنسیترال مصوب ۱۹۷۶ و آخرین اصلاحیه یعنی سال ۲۰۱۰ نیز، اصل استقلال شرط داوری را پیش‌بینی نموده است و مقرر می‌دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می‌دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و متضمن داوری بر اساس قواعد آنسیترال است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»^[۱۰۰]

از لحاظ ماده ۲۳، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد و تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، قانوناً بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.

۲- مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)

قبل از ارائه مباحث مربوط به شرط داوری در آی سی سی لازم است توضیحی مختصر در خصوص این مقررات داده شود؛ بدین ترتیب که دیوان داوری بین‌المللی اتاق بازرگانی بین‌المللی یکی از شاخص ترین نهادهای داوری تجاری بین‌المللی است که دبیرخانه آن در پاریس مستقر شده، لیکن داوری در آی سی سی می‌تواند تحت نظارت دیوان مذکور در هر کشوری در دنیا برگزار شود.