بند سوم : حریت
گرچه فقها در آثار خود به بحث حریت پرداختهاند، به دلیل الغای نظام بردهداری در عصر حاضر نیازی به پرداختن آن نمیبینم.
بند چهارم : اسلام
فقها اعتقاد دارند که اعتقاد به اسلام شرط صحت تولی منصب قضا و صحت آرای قضایی است. البته در فرضی که تمام یا برخی از اطراف دعوی مسلمان باشند، پیروان مذاهب مختلف اسلامی از جمله شافعیه، مالکیه، حنابله، حنفیه و ظاهریها اسلام را شرط میدانند و به آیه شریفه «و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» استناد میکنند. اهل سنت معتقدند که قضاوت مستلزم شهادت است و چون یکی از شروط شهادت، مسلمان بودن شاهد است، بنابرین انتصاب غیر مسلمان به قضاوت صحیح نیست. به این ترتیب بیتردید منع از تعیین قضات غیر مسلمان و بطلان قضاوت ایشان میان مسلمانان توجیه عقلانی و منطقی دارد و موافق حق و عدالت است و با تسامح و انعطافپذیری اسلام سازگاری دارد.
با وجود مطالب فوق ،اهل سنت قضاوت کافر را در مواقع ضرورت پذیرفته اند ،مثل زمانی که کفار بر مسلمین غالب میشوند و کافری را به قضاوت میان مسلمانان می کمارند.
بند پنجم: ذکوریت
میان فقهای مذاهب عامه درباره قضاوت زن اختلاف نظر وجود دارد: مالکیه، شافعیه و حنابل معتقدند که یکی از شروط قاضی ذکوریت یا مرد بودن است و در این باره به چند چیز استناد میکنند: آیه ۳۴ سوره نساء «الرجال قوامون علی النساءبما فضل الله بعضهم علی بعض» احادیثی از پیامبر از جمله حدیثی که بخاری از پیامبر(ص) نقل کردهاست(لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه) و اجماع مسلمین.
اما حنفیها معتقدند که ذکورت شرط صحت انتصاب قاضی نیست و هر چند ایشان معتقدند که چنین انتصابی شرعاً حرام است و در صورت انتصاب، حکم قاضی زن را نافذ میدانند، مگر درباره حدود و قصاص؛ و استدلال ایشان این است که شهادت زن در حدود و قصاص مقبول نیست، و چون قضا مبتنی بر شهادت است، بنابرین قضاوت زن در این امر مردود و بلا اثر است.
اما طبری و اهل ظاهر از جمله ابن حرم اندلسی معتقدند که قضاوت زن به طور مطلق، حتی در حدود و قصاص، صحیح است. ابن حرم در خصوص رأی خود چنین استدلال میکند که مؤنث بودن مانع فهم موضوع نزاع و دلایل طرفین دعوی و شناخت حق نیست، بنابرین قضاوت زن صحیح است. اگر چنین استدلالی را کافی بدانیم به نظر میرسد که تمام شروط دیگر را باید ملغی بدانیم، در حالی که وجود شروط بالا، لازم است اما کفایت نمیکند.
ابن حرم در ادامه استدلال خود بیان میدارد که زن میتوان مفتی باشد، بنابرین قاضی شدن وی نیز منعی ندارد. در پاسخ به این استدلال گفتهاند که موضوع استفتاء با قضاوت متفاوت است و قیاس فوق مبنای صحیحی ندارد، زیرا موضوع استفتاء با حکم شرع در یک موضوع خاص است؛ در حالی که در قضاوت، قاضی حکم الزامآور صادر میکند و مسئله ولایت در آن مطرح است.
بند ششم: اجتهاد
اجتهاد در لغت به معنی بذل جهل و تلاش است و مستلزم زحمت و مشقت. لذا به کسی که صخرهای را حمل میکند میگویند: «اجتهد فی حمل الصخره» لکن به کسی که خردلی را جابجا میکند نمیگویند: «اجتهد فی حمل خردله».
اما اجتهاد در اصطلاح عبارت است از اهلیت شخص برای استنباط حکم از منابع شرعی؛ به عبارتی شرط اجتهاد بیانگر لزوم صلاحیت علمی جهت دستیابی به منصب قضاست.
اهل سنت چهار شرط را برای اجتهاد لازم دانستهاند:
علم به کتابالله و شناخت احکام آن از حیث ناسخ و منسوخ، محکم و متشابه و …؛
علم به سنت رسولاکرم اعمم از قولی و فعلی و شناخت انواع احادیث؛
علم به آرا و اقوال گذشتگان، برای شناخت مواضع اجماع؛
علم به قیاس به منظور رد فروع مسکوت به فروع منطوق و اجماعی؛
اصولاً میان اهل سنت درباره شرط بودن یا نبودن اجتهاد برای قاضی دو قول وجود دارد:
شافعیه، حنابله و ظاهریه اعتقاد دارند که قاضی باید مجتهد باشد و قضاوت غیر مجتهد صحیح نیست. گروهی از مالکیه و حنفیه نیز بر این اعتقادند.
گروه دیگری از مالکیه و حنفیه معتقدند که اجتهاد شرط صحت تصدی منصب قضاوت نیست بلکه این شرط، شرط کمال و اولویت است. از این رو نظر ایشان بر این استوار است که غایت و هدف از قضاوت، فصل خصومت و قصع منازعه و ستاندن حق از ظالم است که این امر از عهده غیر مجتهد نیز بر میآید، زیرا شخص میتواند از علم مجتهد یا پیشوای علمی خود بهرهمند شود. با وجود این، گفتهاند که تقلید از چنین شخصی جایز نیست، زیرا فساد او بیشتر از صلاح وی است و بدون اینکه متوجه باشد به ناحق حکم میکند[۷۶]. پارهای از نویسندگان معتقدند که گرچه پذیرش شرط اجتهاد برای قاضی با احکام نظام اسلامی موافق است، اگر انتصاب قاضی غیر مجتهد را نپذیریم، به علت قلت قضات مجتهد، باب قضا مسدود و احکام تعطیل و حقوق تضییع می شود. به ویژه اینکه با وجود قانونگذاری های جدید و شرحهایی که بر قوانین نوشته میشود و همچنین یادداشتهای توضیحی مجالس قانونگذاری و تخصصی شدن امور، به نظر میرسد که هر قاضی میتواند در رشته یا رشتههای تخصصی خود صاحبنظر شود. و مطابق با نظر قانونگذاران احکامی را صادر کند.