چهارم اینکه: مورد اذن باید از اموری باشد که خود اذن دهنده بتواند آن را انجام دهد ، چون معطی باید خودش واجد آن باشد.
پنجم اینکه: اثر بلاواسطه اذن، امر وجودی است؛ لذا اذن ولی به سفیه برای انجام معامله موجب رفع حجر او در این باره می شود، لکن چون رفع حجر از امور وجودی نیست . چنین اذنی از موارد اذن مصطلح در باب عقود و ایقات نیست.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
ششم اینکه:اذن مستعد استقلال است؛ یعنی مأذون نمی تواند آن را رد کند ، اگر رد کرد اذن به قوت خود باقی است؛ یعنی رد و استعفاء مأذون در سقوط اذن موثر نمی باشد، مگر اینکه اذن را در قالب تراضی قرار دهیم و آنرا مقید به تراضی کنیم، در این صورت رد و استعفاء مأذون موجب سقوط اذن می شود.
هفتم اینکه: اذن فیحدذاته اقتضای لزوم ندارد، مگراینکه بهوجهملزمیلازمشده باشد. (ماده۱۲۰ ق.م.)[۷۹]
هشتم اینکه: اذن قائم به قصد انشاء نیست، لذا عقد یا ایقاع نیست ولی منشاء آثار حقوقی است.[۸۰]
همچنین بایدتوجه داشتکه اذنمحدودبه عقود اذنی نیستوممکن است اذنی خارج از عقود نیز اعطاء شود، بعلاوه اضافه نمایم اذن اعم از وکالت است، از اینرو هر وکالتی اذن است ولی هر اذنی وکالت نیست.[۸۱]
گفتار دوم : وجود استقلالی اذن
برخی از حقوقدانان معتقدند اذن فی حد ذاته دارای وجود استقلالی است و تا زمانیکه به قید تراضی درنیامده است و وجودش مقید به وجود تراضی نگردیده، به وجود استقلالی خود ادامه می دهد. لازم به توضیح است: اذن ممکن است ناشی از مدلول عقد باشد مانند اذن در عقد وکالت و یا ممکن است اذن ناشی از مدلول عقد نباشد این اذن دو قسم دارد:
۱) اذن در مدلول عقد گنجانده نشده است ولی در مرحله اجرای عقد یا ایفاء تعهدات ناشی از عقد صادر می شود مانند اذن موجر در تصرف مستأجر در عین مستأجره که این اذن درمرحله اجرا داده می شود؛ یعنی این اذن در مفاد ایجاب و قبول گنجانده نشده است.
۲) اذنی که به کلی از مرحله عقد و مرحله اجرای عقد مستقل است؛ مانند شخصی در خارج از کشور به شخص دیگری در ایران وکالت می دهد که ملک او را بفروشد و شخصی با دریافت با تاخیر وکالتنامه ملک را به فروش می رساند به نظر می رسد که به علت عدم موالات زمانی بین ایجاب و قبول وکالت، عقد وکالت بسته نشده است ولی اذن داده شده است.[۸۲]
حال سوال اینست که اگر اذنی ضمن عقدی داده شود یا عقدی متضمن اذنی باشد و آن عقد به هر علت باطل یا منحل شود آیا اذن به قوت خود باقی خواهد ماند؟ استاد دکتر جعفری لنگرودی که تحقیق مفصلی در قالب یک کتاب درباره «اذن» انجام داده اند معتقدند، در برخی عقود اذن به قید تراضی در می آید و وجودش به وجود و بقاء‌تراضی مقید می گردد، لکن همیشه به این گونه نیست، در عقود اذنی بویژه عقد وکالت اذن مستقل می ماند و مقید به تراضی نمی باشد، از اینرو:
اولاً: اگر موالات بین ایجاب و قبول وکالت نباشد عقد وکالت منعقد نمی شود ولی شخصی که پیشنهاد وکالت به او شده مأذون محسوب می شود و می تواند موضوع را انجام دهد ولو اینکه قبل از عمل به اذن آن را رد کرده باشد.
ثانیاً: حتی اگر وکیل ایجاب موکل را رد کند مأذون در اقدام تلقی می شود و می تواند بر اساس اذن ناشی از ایجاب عمل کند.[۸۳]
گفتار سوم: اذن در پراخت
ماده۲۶۷ ق.م. بیان داشته است: « ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جائز است اگرچه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را اداء می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد.» به نظر می رسد این ماده که یکی از موارد اذن در ایفاء را بیان می کند ماهیتاً یک ایقاع اذنی است. ماده۲۶۹ ق.م. به مورد دیگری اشاره شده است: «وفاء به عهد وقتی محقق می شود که متعهد، چیزی را که می دهد مالک و یا مأذون از طرف مالک باشد…» به نظر می رسد اذن در پرداخت از محل ملک شخص ثالث به نفع مدیون نیز یک ایقاع اذنی است؛ به طور مثال اگر کسی تبرعاً ضامن دین دیگری شود ولی بعد از انعقاد عقد ضمان، مدیون به شخص ثالث اذن در ایفاء دین را بدهد به نظر می رسد اذنی که مدیون به شخص ثالث می دهد یک ایقاع اذنی محسوب می شود و مادامی که شخص ثالث دین را پرداخت نکرده باشد ، مدیون می تواند از اذنی که داده رجوع کند. ولی به نظر برخی حقوقدانان اگر بعد از دادن اذن در پرداخت به شخص ثالث و قبل از اینکه شخص ثالث دین را پرداخت کند، مدیون فوت کند یا دیوانه یا سفیه شود، اذن مدیون به قوت خود باقی است و وراث یا ولی قانونی مدیون (اذن دهنده) از آن حق رجوع می توانند استفاده کنند[۸۴]، اگر چه نظر مشهور به زوال اذن به فوت و حجر می باشد.
گفتار چهارم: شرایط اذن در پرداخت
اذن در پرداخت دین متضمن دخالت در امور مالی مدیون می باشد، چون ثالثی که دین را با اذن مدیون پرداخت میکند حق رجوع به وی را دارد. اهلیت شخصی که در امور مالی خود دخالت می کند و عدم حجر او از اصول اساسی حقوق مدنی است؛ از این رو مدیونی که اذن پرداخت می دهد باید در زمان دادن اهلیت داشته باشد.
اما سوالی که در ذهن مطرح می شود این است که اهلیت اذن دهنده فقط باید در زمان اذن وجود داشته باشد و یا اینکه پس از اذن هم باید اهلیت او تا زمانی که ثالث دین را از جانب او ایفاء می کند، ادامه داشته باشد؟ عده ی زیادی (مشهور) که حتی ادعای اجماع شده، معتقدند که اهلیت اذن دهنده باید پس از اذن هم وجود داشته باشد؛ یعنی اگر اذن دهنده (مدیون) پس از اذن در پرداخت فوت یا سفیه یا مغمی شود، بلافاصله اذن مدیون به دلیل فقدان اهلیت او ساقط می شود. طرفداران این نظر معتقدند که اثر مشترک اذن، دادن نیابت در تصرف به شخص مأذون می باشد و یابت هم امری مستمر است ، پس نیابت دهنده باید در طول نیابت دارای اهلیت استیفاء باشد،[۸۵] اما ایرادی که به نظر فوق وارد شده است:[۸۶]
اول- در اکثریت عقود اذنیه استنابه وجود ندارد «استنابه به معنی نائب گرفتن در امری از امور است در حال حیات که این نیابت ممکن است با اجرت یا بدون اجرت باشد»
دوم- دو واژه نیابت اصطلاحی و ولایت که در عقود اذنی مشهور در مقابل هم می گذارد هیچ اصل و اساسی نه در عقل و اعتبار و نه در شرع و نه قانون ندارد.
سوم- دلیل فوق مختص عقود جایز است، در حالی که غیر از عقود جایز هم عقود اذنی وجود دارد؛ به طور مثال در سکنی و رقبی و عمری که در هیچ کدام از آنها ادامه اهلیت عاقد پس از عقد ضروری دانسته نشده است. (ماده۵۱ ق.م)
چهارم- اثرمشترک عقود اذنی (اعم ازعقودجایزولازم) اعطاء اختیاربه شخص مأذون می باشد که قدر مسلم اذن دهندهدرحین انعقادعقدواعطاء اذن میباشدوبرای شرط استمرار اهلیتاذن دهندهدلیلیوجود ندارد.
پنجم- در مواردی که اذن در قالب یکی از عقود اذنی اعطاء می شود، می توان گفت اصل مسلم در فقه و قانون مدنی این است که عقد با ایجاب و قبول واقع می شود پس اگر اعتقاد به این داشته باشیم چه لزومی به ادامه اهلیت اذن دهنده وجود دارد؟
گفتار پنجم: شرایط مأذون در پرداخت
آیا لازم است شخصی که اذن در پرداخت می گیرد دارای اهلیت کامل باشد ؛ یعنی بالغ ، عاقل و رشید باشد ؟
اگر مأذون (شخص ثالث) پس از گرفتن اذن در پرداخت دین مدیون فوت کند این اذن منحل می شود؛ زیرا اختیاری که مدیون به شخص ثالث داده است قائم به شخص او می باشد و با فوت شخص ثالث این اذن خودبه خود منحل می شود.
اما در مورد جنون یا سفیه بعضی ها احتمال داده اند[۸۷] که هیچ دلیلی برای انحلال اذن وجود ندارد بلکه شخص ثالث (مأذون) درمدت جنون یا سفه یا اغماء اختیار تصرف را از دست می دهند و پس از آنکه جنون یا سفه یا اغماء‌زائل شد، می تواند با اذنی که مدیون داده اقدام به پرداخت دین کند.
ولی دکتر لنگرودی معتقدند که ظاهر اذن دهنده این است که نمی خواهد به محجور اختیار در تصرف بدهد؛ یعنی با حدوث حجر مأذون، به کلی اذن از بین می رود.[۸۸]
البته لازم به تذکر است که در عدم لزوم اهلیت داشتن شخص مأذون در زمان اعطاء اذن اختلافی وجود ندارد به گونه ای که اذن ولی به مولی علیه (سفیه و صغیر ممیز) در تصرف در امور مالی خود مجاز می باشد (ماده۱۲۱۴ ق.م.) لکن تردید فوق الذکر راجع به حالتی است که در زمان صدور اذن شخص مأذون اهلیت داشته و متعاقباً محجور می شود.
مبحث دوم: تمییز از تاسیسات حقوقی مشابه
سوء تفاهم همیشه رهزن است ، از اینرو برای ایضاح موضوع پایان نامه ( ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیر مدیون ) در این مبحث سعی می کنیم آنرا از تأسیسات حقوقی مشابه ، مانند وکالت در پرداخت، قرض و …… تمییز دهیم :
گفتار اول : تفاوت ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیر مدیون و وکالت در پرداخت
ماده۶۵۶ قانون مدنی عقد وکالت را به این صورت تعریف می کند:« وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب قرار می دهد.»
موضوع عقد وکالت گاهی پرداخت دین توسط دیگری است و شیوه های اعطای وکالت می تواند متفاوت باشد؛ گاهی مدیون به طور صریح به شخص ثالث وکالت در پرداخت می دهد و گاه این وکالت بطور ضمنی اعطاء می شود. اصولا موکل وجوه لازم برای پرداخت را در اختیار وکیل قرار می دهد و گاه پیش می آید وکیل از محل دارایی شخص خود تعهد و محکوم به را پرداخت می کند و سپس برای هزینه های انجام وکالت به موکل رجوع می کند. در بعضی مواقع ممکن است شخص ثالث بدون اعطای وکالت، ولی با اجازه مدیون اقدام به پرداخت دین او کرده باشد. عده ای از نویسندگان و حقوقدانان این اذن در پرداخت را از سوی مدیون به طور ضمنی اعطای وکالت در پرداخت تعبیر کرده اند.[۸۹]
در این حالت از آنجایی که شخص ثالث با اذن مدیون دین را پرداخت کرده است مطابق قسمت اخیر ماده۲۶۷ ق.م. عمل نموده؛ بنابراین شخص ثالث می تواند به مدیون رجوع کند. اینجاست که به نظر می رسد وکالت در پرداخت با پرداخت شخص ثالث با اذن مدیون شباهت دارد؛ چون در هر دو مورد فوق الذکر شخص ثالث پرداخت کننده می تواند به مدیون رجوع کند و نسبت به مدیون نیز نوعی تغییر طلبکار صورت گرفته است. حال سوالی که در ذهن ایجاد می شود این است که چه تفاوتی بین رجوع وکیل به موکل خود و رجوع شخص ثالث که با اذن دین مدیون را پرداخت کرده است، وجود دارد؟ آنچه که موجب شباهت این دو نهاد به یکدیگر می شود این است که در هر دو نهاد چون شخص ثالث پرداخت کننده با اذن دین را پرداخت کرده است، می تواند به مدیون رجوع کند.
اما بین این دو نوع تاسیس حقوقی دو تفاوت اساسی وجود دارد:
۱- در وکالت در پرداخت مطابق قوانین وکالتی، وکیل می تواند نسبت به آنچه پرداخت کرده است به موکل خود رجوع کند که مبنای رجوع وکیل به موکل یک رجوع شخصی است که به موجب عقد وکالت برای وکیل ایجاد می شود؛ چون طبق ماده۶۵۷ ق.م. موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و همچنین اجرت وکیل را بدهد. بنابراین آنچه را که وکیل از موکل خود مطالبه می کند از بابت هزینه های انجام وکالت است و دین مدیون پس از پرداخت توسط وکیل از بین می رود، در حالی که درپرداخت توسط ثالث مأذون، گاهی قانونگذارثالث پرداخت کننده راقائم مقام طلبکارمحسوب میکند، حتی برخی مواقع در مورد ثالث غیر مأذون نیز به همین ترتیب عمل می کند. در این مواقع آنچه را که شخص ثالث از مدیون مطالبه می کند همان طلب طلبکار است که به او منتقل شده است؛ پس پرداخت کننده پس از پرداخت جانشین طلب طلبکار دریافت کننده می شود و تحت این عنوان می تواند به مدیون رجوع کند.
۲- تفاوت عمده دیگری وجود دارد: اگر پرداخت توسط وکیل انجام شود، وکیل نمی تواند برای وصول طلب خود از مدیون به سراغ تضمینات و امتیازات طلب اصلی برود، چون تضمینات طلب تابع و فرع بر خود طلب است، از این رو با سقوط طلب تضمینات نیز ساقط می شود، در حالی که در پرداخت با اذن مدیون اینطور نیست، به همراه انتقال طلب تضمینات و امتیازات طلب نیز به شخص ثالث منتقل می شود؛ لذا انتقال تضمینات به همراه اصل طلب، یکی از امتیازات بارز رجوع شخص ثالث پرداخت کننده است، البته این تفاوت زمانی است که شرایط جانشینی با پرداخت قانونا فراهم باشد.[۹۰]
همچنین در مواردی که پرداخت ثالث مسبوق به اذن می باشد نمی توان ماهیت آنرا وکالت در پرداخت تلقی کرد؛ چون همچنانکه در مبحث قبل گذشت هر اذنی وکالت محسوب نمی شود. در مورد اذن به پرداخت نیز اذن مستقل محسوب و ماهیتاً یک ایقاع اذنی است که از احکام و آثار متفاوتی نسبت به وکالت برخوردار است.
گفتار دوم – تفاوت ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیر مدیون با قرض
ماده۶۴۸ ق.م. در تعریف عقد قرض می گوید:« قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر مثل، قیمت یوم الرد را بدهد.»
هدف مقترض از قرض گرفتن متفاوت است؛ گاهی او برای پرداخت دین خود اقدام به گرفتن قرض می کند، پس مقرض مبلغ را که مقترض لازم دارد در اختیار او قرار می دهد که مقترض با دریافت وجه، بدهی خود را پرداخت نماید که اگر هدف مقترض از قرض گرفتن این باشد، می توان گفت که تا حدودی شبیه پرداخت تعهد دیگری توسط ثالث می باشد؛[۹۱] زیرا در عقد قرض مقرض می تواند در ازاء آنچه قرض داده است به مقترض رجوع کند. به عبارت ساده تر اداء دین با وجوه قرضی صورت گرفته و لذا مدیون (مقترض ) پس از پرداخت دین خود از وجوهی که از مقرض قرض گرفته اکنون در مقابل قرض دهنده مدیون است و مقرض نوعی حق رجوع به او دارد و به نوعی بابت آن دین تغییر طلبکار صورت گرفته است؛ پس ممکن است گفته شود از آنجایی که در هر دو صورت دین به وسیله دارایی شخص دیگر پرداخت می شود و در هر دو نهاد مدیون متعهد می شود آنچه را که دریافت کرده است، مسترد نماید؛ پس بین آنها شباهتهایی وجود دارد. اما باید گفت که بین قرض و در پرداخت تعهد دیگری یک سری اختلافات اساسی وجود دارد:
۱- نکته خیلی مهم این است که عقد قرض یک عقد تملیکی است و در ماده۶۴۸ هم به این نکته اشاره شده است؛ پس مالی را که مقرض در اختیار مقترض قرار می دهد به تملیک او درآمده است؛ از اینرو باید گفت مالی را که مقترض در ازاء دین پرداخت می کند مال متعلق به خود او می باشد و او از دارایی شخص خود اقدام به پرداخت دین خود کرده است. علاوه بر آنچه که در ماده۶۴۸ ق.م. درمورد تملیکی بودن عقد قرض بیان شده است، در ماده۶۵۰ ق.م. نیز در بیان قوت این مطلب بیان می کند که: « مقترض باید مثل مالی را که قرض کرده است رد کند اگر چه قیمتاً ترقی یا تنزیل کرده باشد.»
پس حق رجوع مقرض به مقترض یک حق شخصی است که از عقد قرض نشأت گرفته شده است و هیچ ارتباطی به طلب طلبکار دریافت کننده ندارد، در حالیکه در پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در مواردی منجر به جانشینی در پرداخت می گردد،حق پرداخت کننده ناشی از جانشینی او در حقوق طلبکار دریافت کننده می باشد.
۲- اگر مقرض به منظور پرداخت دین خود اقدام به عمل قرض نماید پس با پرداخت دین از سوی مدیون، دین از بین می رود که با از بین رفتن دین کلیه تضمینات طلب اصلی نیز منتفی می شود. به طور مثال اگر شخصی به بانک مدیون باشد و شخص دیگری به وام دهنده قرض دهد تا وام خود را پرداخت نماید؛ بنابراین قرض دهنده نمی تواند از وثایقی که مدیون به بانک در ازاء دریافت وام ارائه کرده است، استفاده نماید و در وثایق مزبور پس از پرداخت بدهی مقترض به او مسترد می شود. در حالی که در مواردی که پرداخت تعهد و محکوم به توسط ثالث موجب جانشینی با پرداخت می شود، وضع به این منوال نیست و به دلیل عدم سقوط دین اصلی و انتقال آن به پرداخت کننده ثالث، او می تواند از تمام تضمینات مزبور استفاده کند.
۳- همانطور که در مباحث قبلی هم بیان شد برای تحقق جانشینی با پرداخت محکوم به و تعهد باید دین توسط شخص ثالث پرداخت شود و قبل از پرداخت دین جانشینی برای پرداخت کننده ایجاد نمی شود، اگر چه ممکن است غیر مدیون رضایت طلبکار را به گونه ای دیگر و بدون پرداخت بدهی بدست آورده باشد، در حالی که در عقد قرض همین که مقرض، مال را در اختیار مقترض قرار داد، عقد قرض محقق می شود، ولو اینکه مقترض وجه دریافتی را که طلبکار پرداخت نکرده باشد و یا به مصرف دیگری رسانده باشد و رجوع حقی است که برای مقرض پس از تسلیم مال ایجاد می شود و هیچ ارتباطی به استفاده مقترض در جهت پرداخت دین ندارد.
گفتار سوم: تفاوت پرداخت ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیر مدیون و ضمان
به نظر می رسد بین دو نهاد حقوقی پرداخت تعهد توسط غیر مدیون و ضمان شباهتهای زیادی وجود دارد که عبارتند از:
۱- در ضمان نیز مانند ایفاء تعهد دیگری شخص ثالث (ضامن) دین دیگری (مضمون عنه) را پرداخت می کند. (ماده۶۹۴ ق.م.)