حقوقدان مشهور فرانسوی بنام بوریس استارک این نظریه را ارائه داده است. این حقوقدان بر خلاف نظریات تقصیر و خطر، به منافع از دست رفته زیان دیده و حقوق ضایع شدۀ او توجه کرده است و همت خویش را به تضمین حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به عقیده او، هر کس حق دارد در جامعه با آسایش و امنیت زندگی کند و نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش دارای حق است، [۱۱۶] و می تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد و رسالت قوانین و مقررات حقوقی حمایت از این حقوق و ضمانت اجرای آن مسئولیت مدنی فاعل زیان است. بوریس استارک، مسئلۀ مهم مسئولیت مدنی را حل مشکل تزاحم دو حق، یکی حق زیان دیده و دیگری حق فعالیت و تلاش فاعل زیان و برتری و تقدم یکی بر دیگری می داند. به عقیده وی، هرگاه لازمۀ اجرای حق، اضرار به دیگران باشد، حق فعالیت بر حق امنیت مقدم است. استارک، حقوق را به دو گروه تقسیم می کند و در گروه اول که شامل حق فعالیتهای اقتصادی و سیاسی و اجتماعی و علمی و هنری است، جز در صورت تقصیر در اعمال حق، عامل زیان را مسوول نمی شناسد ولی در گروه دوم که شامل حق حیات و تمامیت جسمی و مالکیت است، در هر حال عامل زیان را مسؤول می شناسد، یعنی اجرای حق ملازمه ای با صدمه به جسم و سلامت اشخاص ندارد و موجب مسئولیت است. [۱۱۷]
این نظریه هم با مخالفت عده ای از حقوقدانان مواجه شد، مخالفان بر این عقیده اند که، درست است در پاره ای موارد مانند غضب واتلاف وتجاوز به ملک غیر، شاید بتوان مبنای مسئولیت را بر این اساس توجیه نمود، ولی این نظریه نمی تواند مبنای منحصر به فرد مسئولیت مدنی قرار گیرد.
۶ ـ نظریه استناد عرفی
به استناد این نظریه، مبنای مسئولیت شخص به جبران ضرر وارده به دیگری، استناد عرفی عمل زیانبار به او است. زیرا اصل پاسخگو بودن اشخاص در قبال عملکرد خود، یک اصل مسلم عقلایی و عرفی است که قابل انکار یا مناقشه نیست. اشخاص نسبت به اعمالی مسئولیت دارند که عرفاً به آنها استناد دارد و علم حقوق، یک علم عرفی است و تمام موضوعات آن از عرف گرفته می شود و یکی از موضوعات عرفی، اعمالی است که از شخص صادر می شود یا او آن را انجام می دهد.
طرفداران این نظریه برای دفاع از نظریه خود به حدیث صحیح از امام صادق (ع) استناد می نمایند.[۱۱۸] ایشان چنین فرموده اند: «هر کس به مسلمین ضرری وارد نماید، مسوول و ضامن جبران آن است». [۱۱۹] با توجه به عبارت «من اضرّ» یعنی «کسی که ضرر برساند» مقید به تقصیر نشده و مطلق استفاده شده است، می توان نتیجه گرفت، اگر فعل زیانباری عرفاً به کسی استناد داشته باشد، او مسوول است و باید ضرر ناشی از فعل زیانبار را جبران کند. معتقدان این نظریه بر این عقیده اند که، هر چند عرف تقصیر را در احراز استناد عرفی فعل به شخص مؤثر می داند و یکی از راه های احراز استناد عرفی فعل به عامل آن، تقصیر است. ولی این بدان معنی نیست که تقصیر برای تحقق مسئولیت مدنی موضوعیت دارد، بلکه تقصیر در حقوق اسلامی، طریقیت دارد و راهی برای احراز و کشف استناد عرفی فعل زیانبار به عامل آن می باشد. [۱۲۰]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
۷ ـ حقوق اسلام
فقیهان اسلام در مسئولیت مدنی کسی که به دیگری زیان می رساند، اعم از اینکه بی واسطه باشد (اتلاف) یا با واسطه (تسبیب)تردیدی به خود راه نداده اند. در موارد اتلاف مشهور آنان به استناد اطلاق قاعده «من اتلف مال الغیر فهوله ضامن» وجود تمیز و اراده را شرط نمی دانند. در موارد تسبیب نیز گروهی همین عقیده را دارا هستند. گروهی اتلاف را به دو نوع تقسیم کرده اند: اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب. [۱۲۱] لیکن با کمترین توجهی روشن می گردد که تمامی انواع اتلاف، تسبیب هستند، ولی گاهی سبب نزدیک است و مباشرت نامیده می شود و گاهی دور است تسبیب نامیده می شود.
یکی از اصول مقرر و پذیرفته شده در اتلاف این است که، هیچ فرقی بین قصد و عدم قصد، علم و جهل، بلوغ و عدم بلوغ، عقل و جنون، وجود ندارد و در تمامی موارد مذکور، مسئولیت وجود دارد. فقهای شیعه و اکثر فقهای عامه بر همین اعتقادند،ولی فقط تعداد اندکی از فقیهان عامه معتقدند، صغیر و مجنون و کسی که در حکم دیوانه است مانند افراد بیهوش و مست، مسوولیتی در جنایات اتلاف ندارند، زیرا به اعتقاد آنان اشخاص موصوف فاقد عقل و قوۀ تمیز می باشند.[۱۲۲] به عقیدۀ آن عده،تنها شخص خواب مسوول است زیرا او طرف خطاب است. [۱۲۳]
در حقوق اسلام، اصول کلی وجود دارد که هدف آن رفع خسارت و جبران‌آن است. همین که رابطه بین خسارت و عامل آن احراز گردد مسوولیتی مدنی ایجاد می شود. علاوه بر اتلاف و تسبیب، قواعد و مسائل دیگری چون قاعده لاضرر، ید، غصب، دیه و مانند آن در اسلام متجلی گردیده است. در اینجا بعلت ضیق وقت نمی توان به آنها پرداخت و فقط به ذکر آنها بسنده می کنیم.
ج ـ مبانی مسؤولیت مدنی در حقوق موضوعۀ ایران
قانونگذار ایرانی در قوانین مختلف به مسئولیت مدنی اشخاص پرداخته است. قانون مدنی در فصل دوم از باب دوم و در مواد ۳۰۷ لغایت ۳۳۷، تحت عنوان «در ضمان قهری» از چهار عامل، غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء ناروا، یاد کرده است. قانون گذار در مواد مربوط به غصب و اتلاف، تقصیر را شرط ایجاد مسؤولیت ندانسته است. مسئولیت غاصب در برابر مالک، مسوولیتی عینی است. [۱۲۴] و در اتلاف همین که رابطۀ علیت عرفی بین کار شخص و تلف موجود باشد، برای فاعل، ایجاد مسئولیت می کند و لزومی ندارد که تقصیر او نیز احراز شود.حتی ممکن است اتلاف به غیر عمد صورت گیرد و مسئولیت به بار آورد. [۱۲۵] در تسبیب، لزوم تقصیر در هیچ ماده ای بطور صریح نیامده است، اما در پاره ای از مثالها، مسئولیت منوط به خطای مسبب شده است. چنانچه ماده ۳۳۴ قانون مدنی می گوید: «مالک یا متصرف حیوان مسوول خساراتی نیست که از ناحیۀ حیوان وارد می شود، مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد…». همچنین در ماده ۳۳۳ قانون یاد شده، مسئولیت مالک نسبت به خساراتی که در نتیجۀ خراب شدن دیوار یا عمارت یا کارخانه به بار می آید، منوط به بی مبالاتی او شده است. در قانون مجازات اسلامی و مواد ۳۳۹ آن به بعد در قالب موارد، تقصیر مسبب شرط ایجاد مسئولیت است.
ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، بکلی مبنای مسئولیت مدنی را تغییر داد. به موجب این ماده: «هر کس بدون مجوز قانونی، عمداً یا در نتیجۀ بی احتیاطی، به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». بدین ترتیب با عنایت به ماده قانونی مزبور، مسئولیت مدنی بر مبنای تقصیر استوار شد. زیرا، در مقام بیان قاعدۀ کلی، قانون، ورود ضرر به دیگری را در نتیجۀ عمد یا بی احتیاطی به دیگری تصور نموده است.
قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری زمینی مصوب ۱۳۴۷ و قانون جدید التصویب مصوب ۱۳۸۷، مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی را ناشی از فعل یا تقصیر آنها ندانسته است. مالکیت وسیلۀ نقلیه باعث می شود تا بطور نوعی آنها ضامن جبران خسارتی شوند که در حادثۀ رانندگی به دیگران وارد شده است.
قوانین کارگر و کارفرما، برای کارفرما، فرض تقصیر شده است و بموجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی، در صورتیکه محرز شود تمام احتیاط هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نمود، بعمل آورده،از مسئولیت مبرا می شود.
بنابراین با سیری که در قوانین انجام دادیم، مشخص گردید که در حقوق ایران مسئولیت اصولاً مبتنی بر تقصیر است. یعنی اصل کلی این است که شخص در صورتی مسوول زیانهای ناشی از کار خویش است که مرتکب تقصیر شده باشد. [۱۲۶]
اما پذیرش این اصل مانع از آن نیست که در مواقعی مسئولیت بدون تقصیر نیز وجود داشته باشد. قانونگذار بطور کامل از هیچ یک از نظریات پیروی نمی کند. البته در قوانین ایران همواره بر دو نظریه تقصیر و خطر تکیه شده است و نظریات دیگری که مفصلاً به آنها اشاره شد، مورد لحاظ قانونگذار ایرانی قرار نگرفته است.
د ـ مبنای مسئولیت مدنی در این تحقیق
با توجه به نظریات ابرازی توسط حقوقدانان در خصوص مبانی مسئولیت مدنی و معایب و مزایای هر یک از آنها که تفصیلاً به آنها پرداخته شد، لازم است بر مبنای یکی از نظریات ارائه شده، مسئولیت مدنی را بر عامل خسارت و ضرر بار نمود.
یعنی اینکه عامل زیان بر چه مبنایی باید خسارات وارده بر زیان دیده را جبران کند، کسی که حریم خصوصی اش نقض گردیده، چگونه و از کدام طریق می تواند جبران ضرر و زیان خود را مطالبه کند و مرجع رسیدگی کننده با اتکا به کدام نظریه می تواند، فاعل زیان را به پرداخت غرامت محکوم نماید.
هر چند بر اساس ظاهر، نظر بعضی از حقوقدانان ایران، در مبنای مسئولیت مدنی، نظریه مختلط است، لیکن به نظر نگارنده نمی توان این نظریه را بعنوان مبنای مسئولیت مدنی در نقض حقوق حریم خصوصی مورد تأیید قرار داد. زیرا در این مقوله حقوقی، دیگر روابط بین کارگر و کارفرما وجود ندارد، که بگوئیم کارفرما برای تحمل زیانهای ناشی از کار مناسب تراز کارگر می باشد و بطور کلی کارفرما مسؤول خسارات است، هر چند وی مقصر نبوده است. و نیز با قبول نظریه تقصیر شخصی نمی توان کسی را مسوول شناخت که از نظر اخلاقی نسبت به کاری که انجام داده قابل ملامت نباشد، زیرا گاهی اوقات اشخاص غیر رشید یا صغار باعث نقض حریم خصوصی دیگران می شوند و چون از نظر اخلاقی، اشخاص موصوف قابل ملامت و سرزنش نمی باشند، لذا بر اساس نظریه تقصیر شخصی، مسوولیتی بر آنها بار نبوده و مبرا از مسئولیت قلمداد می شوند. در اینجاست که شاهین عدالت به سوی یک طرف سنگینی می کند و حقوق طرف دیگر ضایع می شود. قواعد عدل و انصاف حکم می کند هیچ ضرری تعطیل نشود و غیرقابل جبران باقی نماند. اگر قائل به نظریه تقصیر شخصی باشیم هیچگاه زیانهای وارده از سوی مجنون یا صغیر یا غیر رشید جبران نخواهد شد.
همچنین در باب «حقوق حریم خصوصی» نمی توان دو نظریه خطر و تقصیر را با هم تلفیق نمود و در پاره ای از مسائل به نظریه خطر متمسک شد و در پاره ای دیگر،نظریه تقصیر را پذیرفت. این دوگانگی وثنویت، محصولی جزء، ناعدالتی در بر نخواهد داشت. به نظر نگارنده با عنایت به مواد قانونی موجود، قانونگذار ایرانی از نظریه «تقصیر نوعی» در آنچه بعنوان حقوق حریم خصوصی می توان در قوانین متفرقه یاد کرد، متابعت نموده، و بحث اخلاق و مسئولیت مطلق را در موادی که به آنها اشاره می کنیم وارد نکرده است.
ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ که از ماده ۴۱ قانون تعهدات سوئیس اقتباس شده، مقرر می دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجۀ بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد».
ماده ۷ قانون مذکور می گوید: «کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد، در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت، مسوول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد و …». همچنین در مواد هشت (مسئولیت ناشر) و یازده (مسئولیت دولت و مؤسسات و واحدهای وابسته به آن) و دوازده (مسئولیت کارگر و کارفرما) از پذیرش تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت، صحبت به میان آورده است.
قانون مدنی در چندین ماده «تقصیر» را بعنوان مبنای مسئولیت پذیرفته است. برای مثال در ماده ۳۳۴ چنین آمده: «مالک یا متصرف حیوان مسوول خساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می شود، مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد و …» و نیز ماده ۱۲۱۶ می گوید: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است». در مواد ۳۳۳ (مسئولیت صاحب دیوار و عمارت) و ۳۳۵ (مسئولیت ناشی از اشیای خطرناک مورد استفاده در حمل و نقل) و ۶۳۱ (مسئولیت مستودع و مستأجر و قیم و ولی) و ۶۴۰ (مسئولیت مستعیر) و ۶۶۶ (مسئولیت وکیل) و ۷۸۹ (مسئولیت مرتهن) و ۱۰۱۵ (مسئولیت امین) و ۱۲۳۸ (مسئولیت قیم) از همین شیوه بهره گرفته است.
قانون مجازات اسلامی هم مبنای مسئولیت را «تقصیر» قرار داده است. ماده ۳۳۶ قانون مرقومه مقرر می دارد: «هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند، در صورتیکه تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ کدام مقصر نباشند، هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آنها مقصر باشند، فقط مقصر ضامن است». تبصره ماده مذکور، تقصیر را بی احتیاطی، بی مبالاتی عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی، تعریف کرده است.
در نتیجه بنظر می رسد، مبنای مسئولیت مدنی در حقوق حریم خصوصی که بصورت پراکنده در قوانین مختلف جزائی، قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی ایران، وجود دارد، مبتنی بر نظریه «تقصیر نوعی» است و بر مبنای این نظریه می توان متعرضین به حریم خصوصی اشخاص را به جبران خسارات مادی و معنوی وارده بر آنها، محکوم کرد.
گفتار دوم ـ ارکان مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی
پس از شناخت مفهوم و مبانی حمایتی و انواع حریم خصوصی و همچنین مبانی نظری مسئولیت مدنی و تبیین آنها، اکنون، ارکان مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی را بررسی می کنیم. در همین زمینه سه رکن عمدۀ، فعل زیانبار، ضرر ناشی از نقض حریم خصوصی و رابطۀ سببیت میان نخستین ارکان، مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.
الف ـ فعل زیانبار و تقصیر
بر اساس آنچه گذشت، در هر مورد که از کاری به دیگران زیان برسد، مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود. مسئولیت مدنی هنگامی ایجاد می شود که فاعل زیان،عملی انجام دهد که در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند. در «حقوق حریم خصوصی» زمانی مسوولیّت مدنی مصداق پیدا می کند که فاعل و کننده کار خسارت آور، «تقصیر» بنماید و قبلاً گفته شد، منظور از تفصیر، تقصیر نوعی است نه تقصیر شخصی.
مصادیق تقصیر در قلمرو حقوق حریم خصوصی، عبارت است از زیان وارد نمودن به شهرت حرفه ای یا حیثیت شخصی و خانوادگی افراد، انتساب یک موضوع دروغ یا موهن به اشخاص، لطمه وارد نمودن به آزادی و سلامتی اشخاص و بازداشت غیرقانونی آنها،از بین بردن آسایش و امنیت خلوتگاه افراد و ورود غیرمجاز به خلوتگاه آنان، افشاء اسرار حرفه ای پیرامون مراجعه کنندگان، دسترسی به اطلاعات اشخاصی که، دانستن آن اطلاعات برای دیگران مجاز نیست، بازرسی غیرقانونی مراسلات، مخابرات و مکالمات و تلگرافهای اشخاص وفاش کردن آنها، پاییدن مستخدمین و کارگران بوسیله مانیتورینگ و دوربینهای مدار بسته در اماکن محیط کار و اماکن خصوصی آنها، انجام آزمایشاتی که بر خلاف کرامت انسانی بوده و به تمامیت افراد و حرمت آنها خلل وارد می آورد، ورود به عالم مجازی و اینترنت و مسائل دیگری که در این تحقیق به آنها اشاره رفته است.
همان گونه که پیش تر گفته شد، از آنجا که بنظر می رسد مبنای مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی، تقصیر نوعی می باشد. بنابراین عمدی یا غیر عمدی بودن مصادیق مذکور، تأثیری در تحقق مسئولیت فاعل فعل زیانبار ندارد و کافی است احراز شود، فاعل عمل زیانبار، مرتکب تقصیر شده است یا نه؟ یعنی عمل او با رفتار یک شخص محتاط و متعارف در همان شرایط خارجی، مخالف بوده یا نه. بر این اساس حتی اگر مرتکبین عمل زیان آور،مجنون و صغیر غیر ممیز نیز باشند، چون روان و باطن عامل فعل زیانبار با عنایت به مقررات قانونی که قبلاً ذکر آن رفت، تأثیری در جبران مسئولیت ندارد،آن افراد به طریقی مسئولیت خواهند داشت. مصادیق تقصیر در این تحقیق در همین فصل، تحت عنوان «موارد نقض حریم خصوصی و شرایط تحقق مسئولیت مدنی» به تفصیل بیان گردید و مبیّن شد، چه اعمال و رفتارهایی موجب نقض حریم خصوصی اشخاص می شود، و در این خصوص مسائل، با ریزبینی خاصی دنبال شد. به نظر می رسد مطرح ساختن دوباره آنها نیاز نباشد.
۱ ـ انجام فعل زیانبار
فعل زیانبار در حقوق حریم خصوصی اصولاً به صورت انجام عمل مثبت و وجودی محقق می شود مانند اینکه، مأمور اداره پست، بدون اجازه، نامه ها و مراسلات دیگران را گشوده و محتویات آنان را بازرسی نماید. این بازرسی و باز نمودن نامه و مراسلات پستی، یک عمل وجودی و مثبت است که عامل، آنرا انجام داده است و چون این عمل، تجاوز به حریم خصوصی ارسال کنندگان و دریافت کنندگان مرسولات می باشد، انجام دهنده، عامل زیانبار تلقی می شود. اما ممکن است در مواردی ترک فعل موجب نقض حریم خصوصی اشخاص و باعث ورود ضرر به دیگری شود. بعنوان مثال؛ کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد بعهده او می باشد، در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت، مسوول جبران زیان وارده از ناحیۀ مجنون یا صغیر می باشد. بعبارت دیگر، اگر صغیر یا مجنون به حریم منزل و خلوتگاه شخصی وارد شود و در نتیجه این ورود غیرقانونی، ضرر و زیانی به کسی که حریم خصوصی اش نقض گردیده وارد بشود، سرپرستان قانونی آنها در صورتیکه در نگاهداری و مواظبت آنان تقصیر نموده باشند، می بایست ضرر و زیان وارده را جبران نمایند.
حقوقدانان، تحقق عمل زیانبار را برای ایجاد مسئولیت مدنی لازم و ضروری می دانند. درصورتیکه فعل زیانبار به وقوع نپیوندد، وجود مسئولیت، موضوعاً منتفی می گردد.
۲ـ نامشروع بودن فعل زیانبار
علاوه بر انجام فعل زیانباری که برای بار نمودن مسئولیت بر فاعل فعل در نقض حریم خصوصی لازم است. فعل مذکور باید به نحو غیرقانونی و نامشروع انجام شود. اصل نامشروع و غیرقانونی بودن ضرر رساندن به دیگران، یک اصل عقلی است و کسی در آن شک ندارد. ولی با این اوصاف، از ماده یک قانون مسئولیت مدنی برای لزوم این شرط استفاده می شود. فراز اول ماده مرقومه می گوید: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی و…». از عبارت «بدون مجوز قانونی» می توان استنباط کرد که فعل زیانبار می بایست، نامشروع باشد. موضوع مهم و شایسته بحث، این است که آیا فعل زیانبار باید نامشروع باشد یا اگر فعل مشروع، موجب ورود ضرر شود، ضمان هم وجودخواهد داشت؟
در فقه در پاسخ به این سؤال دو نظر وجود دارد. گروهی معتقدند، فعل موجب ضمان باید نامشروع باشد و فعل مباح ضمان آور نیست. مگر اینکه فاعل در حین انجام فعل مشروع، تعدی و تفریط کند که در اینصورت به استناد تعدی و تفریط ضامن است. [۱۲۷]
گروهی دیگر بر این اعتقادند، مطلق ضرر رساندن به دیگری، اعم از اینکه منشأ ورود ضرر فعل مباح یا نامشروع باشد، به حکم شرع، ضمان آور است. این عده بر این عقیده اند که، ادله حرمت اضررا به دیگری و لزوم جبران آن مطلق است ولو فعل زیانبار از افعال مشروع و واجب باشد. [۱۲۸]
علمای حقوق نیز بعضی، [۱۲۹] ضمن ضروری دانستن شرط غیر مشروع بودن فعل موجب ضمان معتقدند لزومی ندارد که فعل موجب ضمان، مورد منع صریح قانونی قرار گیرد، بلکه کافی است فعل، ضرری قابل سرزنش محسوب شود و در نتیجه اعمال خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز از اعمال نامشروع باید شمرد. بنظر می رسد فعل زیانبار اعم از اینکه مشروع یا نامشروع باشد، موجب ضمان و مسئولیت است. زیرا علاوه بر اینکه، مشروعیت فعل انجام دهنده نباید موجب ضایع شدن حق دیگران شود، ادله لزوم جبران خسارت وارده به غیر، عام است و مقید به عدم مشروعیت فعل نشده است.
در نتیجه، قید یا شرط غیر مشروع بودن، باید به ضرر وارده نسبت داده شود زیرا آنچه اهمیت دارد،جبران ضرر ناروا و احقاق حق زیان دیده است.
در اصل ۴۰ قانون اساسی ایران می خوانیم: «هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». بنابراین هر چند شخص در اعمال حق مشروع خویش مجاز شناخته شده است، ولی در اعمال حق مشروع خود نیز نمی تواند وسیله ضرر دیگری شود. بنابراین، فعل زیانبار باید ضرر غیرمشروع یا ناروایی را به زیان دیده وارد نماید.
۳ـ عنوانهای معاف کننده
در مباحث مربوط به مسئولیت مدنی،حقوقدانان از پاره ای افعال زیانبار صحبت به میان آورده اند، که این افعال با اینکه موجب زیان دیگران است، مسوولیتی برای عامل و فاعل آن به بار نمی آورد. در اینگونه موارد به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده یا به دلیل حکم قانون، نمی توان برای فعل ارتکاب شده مسوولیتی را بار نمود. و به همین لحاظ مرتکب این قبیل افعال، قابل سرزنش نیست و جبران خسارت از او خواسته نمی شود.
دفاع کننده مشروع یکی از آن موارد است. انجام فعل در مقام دفاع از جسم یا آبرو و حیثیت و مال است که به دفاع مشروع معروف است. در دفاع مشروع، شرایط و اوضاع و احوال انجام فعل به گونه ای است که نه تنها عرفاً انجام عمل زیانبار، مشروع و مجاز تلقی می شود. بلکه در بعضی از موارد، انجام فعل، لازم و ضروری محسوب می گردد. در نتیجه، فعل زیانبار به مهاجم استناد پیدا می کند. دفاع مشروع در «حریم خصوصی» هم مصادیقی دارد. برای مثال؛ هنگامیکه به حریم جسمانی فردی صدمه وارد می شود، این صدمه موجب نقض حریم خصوصی وی می گردد. اگر این خسارت بدنی در نتیجه دفاع مشروع وارد شده باشد، دیگر نمی توان گفت به حریم خصوصی مصدوم تجاوز شده است و از موضوع نقض حریم خصوصی جسمانی خارج است.
ماده ۱۵ قانون مسئولیت مدنی در این باره می گوید: «کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود، مسوول خسارت نیست، مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد». ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی، شرایط دفاع مشروع کیفری را احصاء کرده است. و کسی که با اجتماع شرایط مذکور در ماده یاد شده جرمی را مرتکب شود، قابل تعقیب و مجازات نمی باشد. تشخیص تناسب دفاع با تجاوز در هر مورد با دادگاه است و کافی است احراز شود که هر انسان متعارف معقولی نیز بجای مدافع بود چنین واکنشی از خود نشان می داد.
از دیگر موارد معاف کننده مسئولیت مدنی،حکم قانون یا مقام صالح است. در صورتیکه شخص به حکم قانون سبب ورود زیان به دیگری شود، مسوولیتی ندارد. چنانچه با توجه به رعایت کلیه اصول اخلاقی و انسانی، پزشک به منظور جلوگیری از سرایت بیماری واگیردار، شخصی را در قرنطینه نگه دارد و یا قسمتی از اعضاء بدن بیمار را بدلیل نجات وی از مرگ قطع نماید، مسوول زیانی که وارد کرده، نمی باشد. و نیز اعمالی که به دستور مقامات قضایی ذیصلاح با عنایت به مقرراتی که رعایت آنها در این تحقیق گفته شد، انجام می گیرد برای فاعل آن اعمال مسوولیتی در بر نخواهد داشت. بعنوان مثال؛ اگر مأمور اجرا ناگزیر شود که قفل در خانه ای را بکشد و یا به زور وارد حریم خلوت اشخاصی شود تا ساکنان آنرا از آنجا بیرون کند، مسوول جبران خسارت نیست.
اجبار یا اکراه از دیگر موارد معافیت مسئولیت مدنی است. اگر اجبار یا اکراه در اثر تهدیدی انجام گیرد که عادتاً‌قابل تحمل نباشد، در اینصورت مسوولیتی متوجه فاعل عمل نیست، زیرا می توان گفت مکرَه کاری بر خلاف متعارف انجام نداده و مرتکب تقصیر نشده است.
در فقه امامیه، مشهور فقها[۱۳۰]معتقدند، اکراه و اجبار کننده مسوول خسارت وارده است و عامل فعل زیانبار، مسوول جبران خسارت وارده نمی باشد، مگر در مورد قتل اکراهی، که تمام فقها مکرَه را قاتل محسوب نموده و مجازات را بر او تحمیل کرده اند. دلیل مشهور، اقوی بودن سبب از مباشر است.
بعضی از فقها دیگر[۱۳۱] بر این اعتقادند، مسئولیت مباشر مورد اتفاق و اجماع است مگر اینکه ثابت گردد سبب قوی تراز مباشر است که در اینصورت اکراه کننده مسوول است.