بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده اند که می توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده ۱۰ ق.م انجام داد،نه در قالب رهن اصطلاحی(صفایی،بی تا، ج ۲، ص۴۴۲).این نظر با انتقاد مواجه شده است; زیرا ماده ۱۰ در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد.در مورد توثیق اموال، ماده ۷۷۴ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.[۲۱] علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده ۷۷۴ را بسته است. (اسکینی،۱۳۷۷، ص ۱۰۶)
هرچند بعضی نویسندگان گفته اند که ماده ۷۷۴ ق.م ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی باشد (اسکینی،۱۳۷۷،ص۱۰۷)اما بعضی دیگر از اساتید در مقابل می گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری،کلا مشمول ممنوعیت ماده ۷۷۴ قانون مدنی نمی شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد ۱۱۴ و ۱۱۵ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(۲۴/۱۲/۴۷)، بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟ (.[۲۲]
در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده ۲۴۷ قانون تجارت(راجع به ظهرنویسی برات)نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلما آن را پیش بینی می کرد.( تهرانی،۱۳۸۰، ص ۱۰۴- ۱۰۵)
۲-۱-۶-۴- بند چهارم : آثار رهن برات:
پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبکار با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد.یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است.از این رو،راهکار مزبور،مطالبه تضمین از متعهد؛پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش بینی را به رسمیت می‌شناسند.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده،لیکن در برخی قانونگذار ضمن بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی،از تضمین برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است. تا زمان رفع خلاء قانونی در خصوص مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛زیرا بهره‌گیری از این راهکار،علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌ له،استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد. البته باید پیش بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن،میتوان دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.
۲-۱-۶-۵- بند پنجم:موعد برات قبل از رسیدن دین
آثار و احکام ظهرنویسی قبل از انقضای مدت طلب مورد رهن و مرحله دوم آثار و احکام ظهر نویسی بعد از انقضاء آن را بررسی می کنیم:
در مرحله اول چون مال مرهون طبق ماده ۷۸۹ قانون مدنی در ید مرتهن امانت محسوب است،چنانچه در صورت تقصیر او تلف یا ناقص شود مسئول است و تقصیر اعم است از تفریط یا تعدی(ماده ۹۵۳ قانون مدنی)
تفریط وقتی است ک مرتهن برات مورد رهن را برای قبولی به رویت محال علیه نرساند یا در صورت نکول نامبرده وجه برات را مطالبه نکرده و یا تقاضای ضامنی برای تادیه وجه آن،پس از اعتراض نکول،نکند(ماده ۲۳۷ قانون تجارت) همچنین عدم وصول مبلغ برات در راس مدت (ماده ۲۷۴ قانون تجارت)یا عدم تنظیم برگ واخواست (در صورت خودداری مسئول برات از تادیه وجه)و یا بالاخره استنکاف از اقامه دعوی در مهلت مندرج در ماده ۲۸۶ قانون تجارت مشمول موارد تفریط است.
در تمام موارد فوق چنانچه بر اثر ترک عمل مرتهن،خساراتی متوجه راهن شود مرتهن مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود.مثلا اگر بر اثر غفلت مرتهن وجه برات به موقع مطالبه نشود و بدهکار برات بعداَ ورشکست شود بنا به قاعده لاضرر مرتهن مسئول خواهد بود.
تعدی مثل این که مرتهن تمام یا قسمتی از مال مرهون را به دیگری منتقل کرده یا در قرارداد ارفاقی ورشکسته شرکت کند . حتی اگر مرتهن مورد رهن را به دیگری وثیقه دهد عمل او باز هم مشمول تعدی بوده است و نامبرده مکلف است طبق نص آنه شریفه((ان الله یامرکم ان تود والامانات الی اهلها))پس از وصول طلب آن را به راهن برگرداند.معهذا بنا به اطلاقات و عمومات ماده ۶۵۶ قانون مدنی که میگوید((وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود مینماید))مرتهن میتواند برات مورد رهن را به عنوان وکالت ظهرنویسی کرده به دیگری واگذار کند تا نامبرده به نمایندگی از مرتهن نسبت به استیفای حق متعلقه اقدام کند(صفری ،۱۳۸۴،ص۳۰).
در هر حال مرتهن حق دارد قبل از وصول طلب از استرداد مال مرهون خودداری کند مواد(۷۸۰ و۷۹۰ قانون مدنی.یکی از وظایف مرتهن آن است که در راس مدت طبق ماده ۲۷۴ قانون تجارت و مواد ذیل آن،وجه برات را مطالبه کند و در صورت عدم تادیه و اعتراض به یکایک مسئولین برات یعنی برات دهنده و کسیکه برات را قبول کرده و ظهرنویسان رجوع کند.
مرتهن در موقع مراجعه،هیچ یک از مسئولین برات نمی تواند به ایرادات خود علیه راهن یا ظهرنویسان قبلی استناد کند گرچه مرهن از جهت طلب نماینده راهن است ولی چون نامبرده دارای یکنوع حق عینی در برات بوده و به همین جهت واخواست و دادخواست مربوطه را به نام خود تنظیم و اقامه دعوی میکند علیهذا ایرادات مسئولین برات موثر در مقام نیست . هرگاه پس از وصول برات موعد انقضای رهن با انقضای مدت طلب تلاقی کند مرتهن به استناد تهاتر قبلی مندرج در ماده ۲۹۵ قانون مدنی تا اندازه ای که با طلب خود معامله نماید از وجه برات برداشت و بقیه را به راهن رد میکند.
چنانچه موعد رهن قبل از موعد طلب باشد مرتهن می تواند پس از اذن راهن وجه وصول شده را با طلب خود تهاتر کند والا چون حق مطالبه طلب را قبل از موعد ندارد(ماده ۶۵۱ قانون مدنی)مکلف است وجه وصول شده را که جانشین مال مرهون(برات)است تا راس مدت نزد خود به عنوان گروگان نگاهداری نماید و پس از حلول مدت طلب خود را با وجه وصول شده تهاتر کند.
۲-۱-۶-۶- بند ششم: سررسید دین پیش از موعد برات
مرحله دوم وقتی است که سررسید طلب مرتهن قبل از انقضای مدت مال مرهون(برات)است،در این صورت چنانچه راهن دین خود را بپردازد مرتهن مکلف به استرداد برات است ولی اگر تادیه محدود به قسمتی از دین باشد طلبکار حق دارد مادامیکه تمامی طلب پرداخت نشده از استرداد مال مرهون خودداری کند(ماده؛۷۸۳ قانون مدنی).
هرگاه در سررسید طلب ، راهن از پرداخت دین خود داری کند چنانچه عقد رهن ا ز طریق ظهرنویسی نبوده و مستند به سند رسمی باشد چون برات در حکم اموال منقول است مرتهن می تواند وصول تمام یا باقیمانده طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند با احتساب خسارت دیر کرد،نسبت به اصل طلب از تاریخ انقضای مدت حق استرداد ، مطالبه کند و چنانچه راهن ظرف چهارماه از تاریخ الاغ اجرائیه نسبت ب پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مرهون وسیله اجرای ثبت به حراج ، یعنی بهر قیمتی که خریدار داشته باشد ، گذارده شده و به فروش میرسد و اگر مال مرهون کمتر از طلب مرتهن و خسارات و حقوق و عوارض دیوانی به فروش برود پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی مال مزبور ضمن تنظیم صورت مجلس توسط متصدی مسئول تحویل طلبکار می شود (قسمت دوم ماده ۳۴ قانون ثبت)
اگر مال مرهون الا بوده و مستند آن برگ وثیقه صادره از انبار عمومی باشد و اولین ظهرنویسی در دفتر انبار به ثبت رسیده باشد دارنده برک وثیقه در صورت عدم تادیه دین میتواند ده روز پس از انقضای موعد مذکور در برگ وثیقه برای وصول طلب خود و خسارات متعلق،فروش کالای مورد وثیقه را از ثبت محل تقاضا کند در این صورت ثبت محل فوراَ موضوع را به انبارهای عمومی اطلاع داده و تقاضای مزبور را ضمن صدور اجرائیه به اولین ظهرنویس برگ وثیقه ابلاغ میکند و در صورتیکه بدهکار ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه بدهی خود را نپردازد محل اقدام به فروش مورد وثیقه از طریق حراج خواهد نمود و ماحصل فروش پس از وضع حقوق و هزینه انبارداری و حقوق و هزینه های اجرایی به مرتهن داده میشود. در صورتیکه ماحصل فروش مال برای پرداخت طلب کافی نباشد دارنده برگ وثیقه می تواند نسبت به بقیه طلب خود به هریک از ظهرنویسان مراجعه کند مشروط برای اینکه در ظرف یک ماه از تاریخ سررسید طلب،تقاضای صدور اجرائیه کرده باشد(مواد ۸ و ۱۰ تصویبنامه قانون و ماده۱۴آئین نامه تصویبنامه قانون)در صورتیکه برات یا سفته یا اسناد مشابه از طریق ظهرنویسی به رهن واگذار شده و بدهکار از تادیه دین خود در مهلت مقرر استنکاف کرده باشد به دعوای طرفین از طریق رسیدگی اختصاری به استناد ماده ۱۴۳ قانون آئین دادرسی مدنی و با توجه به ماده ۲۹۲ قانون تجارت رسیدگی میشود(همان ،ص۲۶)
۲-۱-۷-گفتار هفتم: ظهرنویسی برای ضمانت
هرگاه شخص ثالث ظهر سند تجارتی را امضا کند عمل او حاکی از انتقال سند نیست و با کسی که از او ضمانت کرده مسئولیت تضامنی دارد.
۲-۱-۷-۱- بند اول: تشخیص ظهرنویسی از ضمانت
در عرف تجار امضای ساده پشت سند را ضمانت می دانند ولی در رویه قضایی این گونه نیست و آن را ظهرنویسی جهت انتقال(نه ضمانت)می دانند. در دو مثال این بحث را تشریح می کنیم:
حالت اول:الف سند را به ب داده و سند در دست ب است ولی امضای شخص ج در آن می باشد واین ضمانت است.
حالت دوم: الف سند را به ب داده و سند در دست ج است وامضای ب در آن است واین ظهرنویسی است.
۲-۱-۷-۲-بند دوم: ظهرنویسی مشروط
در این موضوع باید دو مورد را تفکیک کنیم :
شرط مندرج زمانی با مندرجات اساسی برات مغایرتی ندارد و در این حالت هم شرط و هم ظهرنویسی معتبر است وزمانی شرط مندرج مغایر مندرجات اساسی برات است مثلا مبلغ برات تغییر داده شود یا سررسید تغییر کند در این حالت ظهرنویسی تجارتی باطل و انتقال تابع مقررات مدنی می باشد و ظهرنویسی قسمتی از برات هم باطل بوده و انتقال مدنی محسوب می شود.(میرزایی ،۱۳۹۰،ص۴)
۲-۱-۷-۳- بند سوم: تفاوت ظهرنویسی تجاری با انتقال مدنی
اگر وجه سند در سررسید پرداخت نشود در ظهرنویسی تجارتی دارنده می تواند علیه همه مسئولین حتی هرنویسان اقامه ی دعوا نماید حال ان که در انتقال مدنی دارنده فقط می تواند بر علیه مدیون اصلی و ضامن ایشان اقامه ی دعوا کند.
ضمانت در برات:در برات ضمانت ،تعهدی است که به موجب آن کسی قبول می کند که وجه سند را به جای صادر کننده یا قبول کننده یا یکی از ظهرنویسان برات بپردازد،لذا ضمانت در برات از مصادیق ضمان عقدی بوده و بنابر این در شمار تعهدات است.
قانون تجارت درماده ۲۴۹ تعریف ضمانت در برات را چنین شرح نموده است: ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است .ولی چون از ذکر شرایط اساسی شرایط صوری و همچنین آثار و احکام آن خودداری کرده است ناچار باید به استناد مقررات مذکور در باب دهم قانون تجارت راجع به ضمانت و مواد قانون مدنی مربوط به ضمان عقدی و همچنین با الهام از مقررات قانون متحدالشکل ژنو مصوب ۱۹۳۲ ـ ۱۹۳۰ مسائل فوق الذکر را مورد بحث قرار و حل و فصل کرد.(همان،ص۵)
۲-۱-۷-۴-بند چهارم:مسئولیت ظهر نویسی برات
در ابتدا باید توجه داشته باشیم که ما برات را به چهار شکل نص قانون تجارت می توانیم صادر کنیم ولی چک سند حال است یعنی فاقد سررسید می باشد و ما با توجه به این موضوع مسئولیت وتعهد ظهرنویس شرح خواهیم داد.
د ر دوره اول ظهرنویس دارای مسئولیت قبولی برات می باشد یعنی اگر برات نکول شد و دارنده برات اعتراض نکول(عدم قبول برات توسط محال علیه)به عمل آورد دارنده در اعمال ماده ۲۳۷ قانون تجارت می تواند به ظهرنویس جهت مطالبه ضامن مراجعه نماید.
در دوره دوم مسئولیت پرداخت را با شرایطی ظهرنویس دارد یعنی اگر در سررسید برات براتگیر یا مدیون اصلی برات وجه برات را نپردازد ودارنده اعتراض عدم تادیه به عمل آورد دارنده می تواند در اعمال ماده ۲۴۹ قانون تجارت علیه ظهرنویس نیز اقامه دعوا نماید.ولی اقامه دعوا علیه ظهرنویس زمانی امکان دارد که دارنده به وظایف خود عمل نماید. این موضوع را در قالب بحث اصلی خود که که چک است دنبال می کنیم.فرض کنید چکی در حساب آقای ب از طرف الف صادر شده است و فرد دارنده یعنی ب برای وصول وجه به بانک مراجعه کرده و مواجه با عدم وجود وجه در حساب و یا کمبود موجودی شده است ودر نهایت بانک گواهی عدم پرداخت را که جانشین اعتراض نامه(در برات وسفته)شده صادر کرده است.حال دارنده برای اقامه دعوا علیه مسئولین سند تجارتی مطابق قانون وظایفی دارد که به ترتیب ومختصرا اشاره می کنیم:
وظیفه اول اخذ گواهی عدم پرداخت ظرف پانزده روز یا ۴۵ روز یا چهارماه از تاریخ صدور چک بر حسب مواد ۳۱۵ و ۳۱۷ قانون تجارت می باشد وظیفه دوم اقامه ی دعوا ظرف یک سال یا دوسال از تاریخ برگشت چک مطابق مواد ۲۸۶ و۲۸۷ و ۳۱۴ مطابق قانون تجارت می باشد
اگر دارنده چک به یکی از وظایف فوق عمل نکند حق اقامه ی دعوا علیه ظهرنویس را نخواهد داشت.(در مورد برات هم ذکر این نکته ضروری می باشد که فرد باید اعتراض عدم تادیه ظرف۱۰ روز از سررسید نماید و ظرف یکسال یا دوسال از تاریخ اعتراض حسب این که شخص در ایران باشد یا خارج کشور طرح دعوای حقوقی نماید وگرنه حق رجوع به ظهر نویس ندارد.)(همان،ص۷)
۲-۱-۷-۵-بندپنجم:طرح دعوای کیفری در اسناد تجاری
اسناد تجاری اسنادی هستند که دو مشخصه ذیل را توأمان داشته باشند :
الف) متضمن طلب پولی کوتاه مدت یا بدون سررسیدند.
ب) قابل نقل و انتقال هستند. اسنادی که این دو مشخصه را توأمان دارند عبارتند از چک، سفته،برات
دعاوی مربوط به سفته:هرگاه شخصی از طرف شخص دیگری سفته داشته باشد و صادرکننده تعهد به پرداخت را در زمان مقرر انجام نداده باشد دارنده سفته می تواند از طریق دعوای حقوقی مطالبه طلب،اقامه دعوا نماید. باید به این نکته توجه داشت که اقامه دعوای علیه صادرکننده سفته به هیچ وجه قابل اقامه دعوای کیفری نمی باشد.چنانچه دارنده سفته بتواند مالی از صادر کننده به دادگاه معرفی نماید می تواند از موضوع تأمین خواسته استفاده نماید.بنابر اصل اقامت خوانده اقامه دعوا نسبت به مطالبه سفته در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه می شود.
دعاوی مربوط به چک : اختلافات ناشی از چک به دو دسته تقسیم می شود :
الف ) این اختلافات ناشی از نبود یا کسر موجودی و یا مسدود شدن حساب صادر کننده است .
ب ) این اختلاف ناشی از دست کاری،خط خوردگی،عدم تطبیق امضاء،عدم ذکر تاریخ،سرقت یا گم شدن چک است .
در صورت نبود موجودی در حساب بانکی ، بانک گواهینامه ای را که مشتمل بر مشخصات دارنده حساب و مشخصات چک می باشد را به مراجعه کننده تسلیم می نماید که در قانون به آن گواهی عدم پرداخت گویند.
این گواهی یکی از اسناد لازم برای اقامه دعوای حقوقی علیه صادر کننده است.در صورت کسر موجودی حساب صادر کننده نزد بانک ، به تقاضای دارنده چک مبلغ موجود در حساب به متقاضی داده می شود و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک،گواهینامه ای مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده است از بانک دریافت می کند و می تواند برای مطالبه بقیه وجه سند اقامه دعوا نماید اگر دارنده چک ظرف مهلت مقرر به بانک مراجعه کن و بانک به علل قانونی از قبیل قلم خوردگی، جعل ،نداشتن محل از پرداخت وجه مذکور در سند خودداری نماید ، دارنده چک حق دارد پس از دریافت گواهی عدم پرداخت از بانک ظرف یک سال از تاریخ صدور گواهینامه عدم پرداخت در دادگاههای صالح مبادرت به طرح دعوا نماید. علاوه بر دادگاههای حقوقی ، یکی دیگر از مقام هایی که صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از چک را دارد،ثبت اسناد و املاک محل سکونت خوانده است.بنابراین در صورت مراجعه به بانک ودریافت تمام یا قسمتی از وجه آن و یا هرعلتی دیگر که منتهی به گواهی عدم پرداخت شود،با تکمیل فرم مربوط به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء درخواست صدور اجرائیه نماید و پس از تنظیم نسخه اصل،آن را به ضمیمه گواهی عدم پرداخت ورقه چک به اجرای ثبت محل تسلیم می نماید. یکی دیگر از راه های اقامه دعوا علیه صادر کننده چک،اقامه دعوای کیفری است.البته برای اقامه دعوای کیفری شرایطی لازم است که به شرح ذیل بیان می گردد:
الف) دارنده چک باید ظرف شش ماه از تاریخ صدورچک برای وصول آن به بانک مربوطه مراجعه کند و ظرف شش ماه از تاریخ گواهی عدم پرداخت ، اقامه دعوای کیفری نماید.
ب) چک به صورت سفید امضاء داده نشده باشد .